בלי איזונים ובלי בלמים: כך תהפוך הממשלה לדיקטטור

בישראל לא מתקיים אף אחד מההסדרים שמקיימות הדמוקרטיות בעולם כמנגנוני איזונים ובלמים על כוחו של השלטון. הסדרים אלו כוללים, למשל, את פיצול הפרלמנט לשני בתים, מודל פדרלי, כפיפות לדין בינלאומי ואחרים. בישראל יש רק מבקר אפקטיבי אחד על השלטון והוא בג"ץ, שהתקבע בתרבות הישראלית כבלם היחיד. ועתה, באמצעות מודל ההתגברות, מבקשת הקואליציה הנוכחית להשתחרר גם מהבלם הזה.

אהרון ברק צילום: נועם מושקוביץ'

במציאות הישראלית, שבה הכנסת נשלטת בידי הממשלה ומרוקנת מסמכות פיקוח אמיתית, משמעות נטרול בג"ץ היא הפיכת הממשלה לדיקטטור כל יכול, נטול מעצורים. במיוחד כשמדובר כעת על הרחבת ההתגברות – לא רק אל מול חוקי כנסת אלא מול כל החלטה מינהלית של הכנסת או של רשויות השלטון. כך, למשל, אם תחליט הכנסת לחסן את חבריה ובכללם ראש הממשלה, בג”ץ לא יוכל לבטל החלטה זו.

מי בעד התגברות?

לפסקת ההתגברות יש נוסחים רבים, מהקל אל הכבד, מהמוסכם יותר למוסכם פחות. להלן האופציות שהועלו בידי הפוליטיקאים ושרי המשפטים שדנו ברעיון.

ח"כ מוטי יוגב מהבית היהודי הציע בכנסת הקודמת את המודל הבריטי, שלפיו בית המשפט העליון אינו מוסמך כלל לבטל חוק. כמובן שיוגב מתעלם משתי נקודות רלבנטיות להשוואה. הראשונה, בריטניה כפופה לאמנה האירופית לזכויות אדם ומחויבת לפסיקת בית המשפט האירופי לזכויות אדם. השנייה, לבריטניה אין חוקה רשמית, אבל יש בה חוקה לא רשמית המתמצית בשלוש מילים: It's not done, ובלשון התנ”ך ‑ “לא ייעשה כן במקומנו”.

איילת שקד צילום: יריב כץ

נוסח קיצוני נוסף כבר עלה על המסלול. לפני כשנה הצליח ח"כ בצלאל סמוטריץ’, גם הוא מהבית היהודי, להעביר בוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק פרטית לפסקת התגברות קיצונית. ההצעה נבלמה. לשיטתו של סמוטריץ', ניתן לשתול בתוך חוק שפוגע בזכויות אדם, שיחוקק ברוב רגיל, אפילו לא ברוב של 61 חברי כנסת, את ההתגברות – כלומר את ההגנה מפני פסילת בג"ץ. זו התגברות לפני פסילה, להבדיל מההתגברות המקובלת – חקיקה מחדש של החוק לאחר פסילה על ידי בג"ץ.

על הנוסח השלישי שהגיע מהבית היהודי חתומה שרת המשפטים איילת שקד, שגיבשה בדצמבר 2017 תזכיר חוק יסוד: החקיקה שמכיל פסקת התגברות. בג"ץ, לפי ההצעה, יוכל לפסול חוק של הכנסת רק בהרכב של תשעה שופטים וברוב של שישה, והכנסת תוכל לחוקק מחדש את החוק שנפסל, אולם רק ברוב רגיל של 61 חברי כנסת.

הצעה דומה לזו של שקד העלה בעבר שר המשפטים לשעבר דניאל פרידמן. לפי הצעתו, הרוב הדרוש לחקיקה מחדש של חוק שנפסל הוא 61 חברי כנסת, ובתנאי שמספר המתנגדים לחקיקה המחודשת לא יעלה על 56.

גם שר המשפטים לשעבר יעקב נאמן הציע פסקת התגברות דומה לזו של פרידמן, למעט הצורך ברוב של 65 חברי כנסת כדי להתגבר על בג"ץ.

אגב, שופטים בכירים ובראשם נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק, לא שוללים את מודל ההתגברות, אולם רק כחלק מהסדרה כוללת של היחסים בין הרשויות.

"בעיניי עדיפה פסקת התגברות מאשר קביעת תחומים שעליהם לא תהיה ביקורת שיפוטית", אמר ברק לפרופ' אריאל בנדור וזאב סגל בספרם “עושה הכובעים”, "פסקת ההתגברות אומרת שהכנסת בהיותה מודעת שחוק שחשוב לה מאוד לחוקק פוגע בזכות חוקתית, יכולה לחוקק חוק כזה ברוב מיוחס ולתקופה מסוימת".

ברק דיבר על רוב מיוחס, של לפחות 70 חברי כנסת. המשנה לנשיאת בית המשפט העליון חנן מלצר, בכנס באוניברסיטת חיפה, דיבר על כך שחקיקה מחדש של חוק שנפסל תדרוש תמיכה של לפחות 10 חברי כנסת של האופוזיציה.

המספר כאן הוא חשוב ביותר. רוב של 61 יכול שיהיה הרוב הקואליציוני והמשמעות היא שהממשלה היא זו שגוברת על בג"ץ - ולא הכנסת. בהצעות השונות היום מדובר על רוב "ממשלתי" של 61 חברי כנסת בלבד, בעוד ברק ומלצר כיוונו לרוב פרלמנטרי, שכולל גם אופוזיציה, ומבטא הסכמה לאומית רחבה יותר.

בהצעות לפסקות התגברות שהעלו שרי משפטים, מפרידמן ועד שקד, כמו גם בהסכמות השופטים, ההתגברות היא חלק מהסדרה כוללת של יחסי הרשויות. הסדרה כזאת כוללת גם את ההכרה בסמכות בג”ץ לפסול חוקים, את ההכרה שאין תחומים שהם מחוץ לביקורת השיפוטית וגם את ההבנה שלא יוקם בית משפט לחוקה מחוץ לבית המשפט העליון. רק תחת המכלול הזה, ההתגברות על בג"ץ היא לגיטימית.

שחור לגויים

אין באף חוקה בעולם, למעט בזו של קנדה, מודל דומה של התגברות. בקנדה ובישראל, שכללה פסקת התגברות נקודתית בחוק יסוד: חופש העיסוק, שנועדה לחקיקה מחדש של החוק לאיסור יבוא בשר חזיר.

הפרלמנט הקנדי צילום: ויקיפדיה

המשמעות של שתילת פסקה דומה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פירושה מתן כוח בלתי מוגבל לממשלה, שתוכל לגייס 61 חברי כנסת למשל כדי לחוקק חוק שאוסר על זוגות להט"בים להינשא, על אזרחים ערבים להצביע בבחירות לכנסת - ועל הפרקליטות להעמיד לדין ראש ממשלה מכהן.

ביותר מ־85% מהמדינות בעולם מתקיים המודל הישראלי של ביקורת שיפוטית. המשמעות האמיתית של ביטולה של הביקורת השיפוטית היא הסמכת הממשלה לחוקק חוקים, ועדיף שלא להיזכר בתקדים ההיסטורי שהחל ב”חוק הסמכה” כזה.

אף דמוקרטיה בעולם אינה מעניקה לממשלה כוח בלתי מוגבל. המכון הישראלי לדמוקרטיה בחן את המשטרים ב־66 דמוקרטיות בעולם ומצא שבע שיטות לריסון הכוח השלטוני. כל דמוקרטיה בוחרת את השיטה המתאימה לה ובחלק מהמדינות בוחרים ביותר משיטה אחת.

ואלה השיטות: פיצולה של הרשות המחוקקת לשני בתים (למשל בארה”ב, שבה הקונגרס מחולק לבית הנבחרים ולסנאט); שיטה נשיאותית שמגבילה את כוחן של הרשויות הפוליטיות; המודל הפדרלי שמספק איזונים בדמות כוחות מאזנים שניתנים בידי מחוזות בחירה; חברות באיחוד האירופי שמכפיפה לבית הדין האירופי לצדק ולנציבות האירופית; וכפיפות לבית דין בינלאומי לזכויות אדם.

ישראל, אם תבטל את הביקורת השיפוטית, תהפוך לדמוקרטיה היחידה בעולם שאינה מקיימת שום פיקוח על הממשלה. ואז ירחף הספק שמא הצירוף הזה של הרכב ואופי הממשלה הנוכחית עם היעדר הבלמים בכלל יכול להיחשב לדמוקרטיה.