אין תמ"א לבניין ללא היתר: "החלטה מסכנת חיים"
בית המשפט המחוזי ביקש שלא לתת יד לעבריינות בנייה, אך בדרך שכח את הצורך בחיזוק המבנים "הסוררים" – דבר המסכן את שלום הדיירים
09:4212.11.18
בשיתוף מערכת זירת הנדל"ן
בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק באחרונה כי מבנה שנבנה ללא היתר בנייה לא יוכל לבוא בגדרה של תמ"א 38 (תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה), ולפיכך לא יוכל ליהנות מהתמריצים הכלכליים שתמ"א 38 מעניקה.
בפסק הדין נתן בית המשפט ביטוי לעיקרון שלטון החוק, ולכך שתמ"א 38 לא נועדה להכשיר בנייה עבריינית. אולם במבחן התוצאה, החלטת בית המשפט הותירה במרחב העירוני של כולנו בניין שנבנה ללא היתר בנייה, דווקא כשהיה נדמה שסוף סוף נסללה הדרך להכשרתו כדין. אך חמור מכך, החלטה זו הותירה עומד על תילו בניין, אשר יש להניח כי בעת שתרעש האדמה (חו"ח) יסכן את יושביו וסביבתו הקרובה יותר מכל בניין אחר. בכך נראה, כי החלטת בית המשפט דווקא החטיאה את הרציונליים המצויים בבסיס תמ"א 38, ומעל לכל את עיקרון שלטון החוק.
קראו עוד בזירת הנדל"ן:
הבניין ברחוב בראשית ברמת השרון. במה אשמים הדיירים? צילום: Google Street View נזכיר, כי תמ"א 38 (על תיקוניה) מאפשרת, בתנאים מסוימים, הריסה והקמה מחדש של בניינים שנבנו לפני 1 בינואר 1980 (המועד הקובע), ואשר הוכח כי נדרש לחזקם. בעלי הדירות זוכים לתמריצים בדמות שטחי בנייה והטבות שונות בבניין החדש שייבנה. ככלל, היזם שמבצע את הבנייה זוכה ביחידות הדיור שהתווספו לבניין, ובתמורה לכך, הדיירים מצדם אינם נאלצים לממן מכיסם את עבודות החיזוק.
באותו עניין שהגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי, הגישה העותרת לוועדה המקומית בקשה להיתר להריסה ובנייה מחדש ביחס לבניין אשר נבנה ללא היתר בנייה באמצע שנות ה-70 של המאה הקודמת, וכי אין חולק שבנייתו הושלמה לפני 1980. לפי החומר הראייתי שהוצג בפני בית המשפט, הקבלן שבנה את הבניין אי אז ב-1975 שילם את האגרות וההיטלים שנדרשו ביחס לבניין, והעירייה מצידה איפשרה את חיבור הבניין לרשת החשמל, את אכלוסו בדיירים, ולאחר מכן אף את רישומו כבית משותף.
ב-1976 הוגש נגד הקבלן כתב אישום בגין בניית הבניין ללא היתר, ואף ניתן צו שיפוטי להריסתו. אלא שהבניין לא נהרס, והקבלן המשיך ושילם לעירייה, גם לאחר מועד זה, אגרות והיטלים שונים ביחס לבניין. יתר על כן, בשנת 2000 אישררה הוועדה המקומית בדיעבד, עבור אחד הדיירים, את היתר הבנייה המקורי לצורך תוספות בנייה על גג הבניין.
לטענת העותרת, הגם שהבניין נבנה ללא היתר כדין, הרי שאין חולק כי נבנה עוד קודם למועד הקובע, ולכן הבניין עומד בתנאים לתחולת תמ"א 38 וזכאי לקבלת תמריצי הבנייה המוענקים מכוחה. לעומתה, טענה הוועדה המקומית כי הבניין נבנה ללא היתר בנייה ולמעשה עד היום אין לו היתר כזה. ביחס לאשרור-בדיעבד שניתן, טענה הוועדה כי מדובר בהחלטה עקרונית שניתנה ביחס לבקשה שהוגשה על ידי דייר אחד, וממילא לא מדובר בהיתר בנייה שניתן לפני 1980, כנדרש לפי תמ"א 38.
באופן מפתיע, בית המשפט קיבל את טענת הוועדה המקומית, וקבע כי דין העתירה לפיכך להידחות.
בית המשפט פנה בהחלטתו ללשון הברורה של תמ"א 38, ובפרט לסעיף 4.1, הקובע כי "תוכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980, למעט מבנים שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו..." (ההדגשה איננה במקור). מכאן הסיק בית המשפט כי הוצאת היתר הבנייה היא תנאי אשר בלתו אין תחולה לתמ"א 38.
בית המשפט בחן את החומר הראייתי שהובא בפניו, וקבע כי לבניין אין ומעולם לא היה היתר בנייה. במצב דברים זה, קבע בית המשפט, המסקנה המתבקשת היא שלא ניתן להחיל על הבניין את התמריצים המוקנים לבניינים שהיתר לבנייתם ניתן קודם למועד הקובע, שכן הדבר עומד לכאורה בסתירה גמורה להוראות התוכנית.
לבסוף ציין בית המשפט כי אין להקל בחשיבות הנודעת לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אלא שמטרה ראויה זו אינה חזות הכל, ואין היא מקדשת את האמצעים - ודאי לא כאשר מדובר בעבריינות בנייה ובפגיעה ברורה בשלטון החוק.
תמ"א 38 בהרצליה. יש להכשיר היתרים בדיעבד – לצד קנסות כספיים צילום: בועז אופנהיים ההיתר אינו הנקודה
בניגוד לכללי הפרשנות התכליתית המקובלת בשיטת המשפט הישראלית, המבקשת להתחקות אחר התכלית של הנורמה המשפטית, החלטת בית המשפט המחוזי מבטאת פרשנות דווקנית, אשר נצמדת ללשון התוכנית, ולה בלבד.
בית המשפט שגה כאשר לא הביא במסגרת פרשנותו את התכלית האמתית שלשמה נקבע כי תמ"א 38 תחול רק על בניינים שהוצא היתר לבנייתם לפני 1980. תכלית זו נעוצה בתקן ישראלי 413, אשר נכנס לתוקפו לראשונה ב-1975 וקבע הוראות קונסטרוקטיביות לבניית מבנים בישראל על מנת שאלו יעמדו בפני רעידות אדמה. עד לאותו מועד לא היה קיים בישראל כל תקן מחייב לעניין זה.
תקן 413 אומץ לתוך תקנות התכנון והבנייה בדיוק ב-1 בינואר 1980, ולפיכך רק ממועד זה קיימת חובה חוקית לתכנן מבנים בהתאם לו. ההנחה של מנסחי ויוזמי תמ"א 38 היא, אם כן, שכל מבנה שנבנה קודם לתאריך זה נבנה שלא בהתאם לתקן 413, ולפיכך בעת רעידת אדמה קיימת סכנה ממשית שלא יוכל להתמודד עם הכוחות האופקיים המופעלים על בסיס המבנה בעת רעידת אדמה - ויקרוס. מבנים אלה, שנבנו שלא בהתאם לתקן 413, הם בדיוק מסוג המבנים שתמ"א 38 מבקשת לטפל בהם.
על כן, שאלת קיומו או היעדרו של היתר בנייה לא צריכה להיות רלוונטית בבחינת כניסתו של מבנה לגדרי תמ"א 38. כל שרלוונטי הוא האם הבניין נבנה לפני המועד הקובע.
על רקע הפרשנות התכליתית שבית המשפט נקט בה, מתחדדת טעותו בפסק הדין. אדרבא, בניין שנבנה ללא היתר בנייה כדין וללא כל פיקוח של הרשויות ההנדסיות, כאשר בנוסף אין חולק שנבנה לפני 1980, הרי שחזקה עליו שהוא מסכן את יושביו ואת סביבתו הקרובה, אפילו יותר מכל בניין אחר.
מדוע, אם כן, בחרו יוזמי התוכנית לכלול בסעיף 4.1 לתמ"א 38 את המונח "היתר בנייה"? אני סבורה שלא על מנת ליצור תנאי נוסף, אלא בכדי להעניק ממד ראייתי, מקום שהוא אינו קיים, לתאריך שבו נבנה הבניין. ואולם מקום שניתן ללמוד עליו מראיות נסיבתיות אחרות, כבעניין שנדון במחוזי, הרי שאין להזדקק להיתר הבנייה עצמו דווקא; וודאי שאין להציבו כתנאי נוסף על מנת להיכנס בטרקלינה של תמ"א 38.
עו"ד רעות ארביב אלימלך צילום: באדיבות פישר בכר חן וול אוריון ושות' לוּ היה בית המשפט נוקט בפרשנות תכליתית נכונה, היה ניתן להקים בניין חדש ומחוזק באמצעות תמ"א 38 במקום זה האומלל שנבנה באופן בלתי-חוקי, ובכך להגשים את העקרונות שבבסיס תמ"א 38. כך גם ניתן היה לתקן את עוולות העבר, אשר ללא המנוף של תמ"א 38, אבד כל סיכוי לתקנן.
אך התוצאה שבית המשפט הגיע אליה היא עגומה. נראה כי לנגד עיניו עמד העיקרון המוכר "לבל ייצא חוטא נשכר". זהו עיקרון ראוי, ואכן אין להסכין עם עבריינות בנייה. עם זאת, ברי כי העבריין לא נענש כלל. שהרי הדין מוצה עם אותו קבלן כבר ב-1976, בכתב אישום ובגזר דין שלא בוצע, וכעת מנסים למצות את הדין בשנית - הפעם מול בעלי הדירות, שכל "פשעם" הוא שרכשו דירה מאותו קבלן אי אז לפני 40 שנה.
מתפקידו של בית המשפט להגיע לתוצאה צודקת וראויה. לעתים עליו לבצע לשם כך איזון בין כמה עקרונות. אין ספק כי לא ניתן לתת לתוכנית פרשנות שהלשון אינה סובלת, אולם באותה מידה, יש לדאוג כי בישראל יהיו מבנים אשר יוכלו לעמוד בעת רעידת אדמה - בד בבד עם מיגור נגע עבריינות הבנייה.
אשר על כן, יש לדעתי מקום לקרוא למשרד הפנים לתקן ולהתאים את הוראות התמ"א, כך שבעתיד תמ"א 38 תחול גם על מבנים מסוג זה. ועד אז, יש לקוות כי במקרים הבאים שיובאו לפתחו של בית המשפט ייעשה האיזון הראוי. למשל, באמצעות מתן הוראות לוועדה המקומית להכשיר מתן היתר בדיעבד, לצד תשלום קנס כספי.
הכותבת היא עו"ד במחלקת תכנון ובנייה במשרד עורכי הדין פישר בכר חן וול אוריון ושות'
לכתבות נוספות היכנסו אל זירת הנדל"ן >>
