חוק מיסוי דירה שלישית: קודם מבינים, אחר כך מחוקקים

העתירה הוגשה בידי חברי הכנסת יצחק הרצוג, מרב מיכאלי, מיקי רוזנטל, מנואל טרכטנברג (המחנה הציוני) וסיעות האופוזיציה - המחנה הציוני, יש עתיד, מרצ, הרשימה המשותפת, וכן 'הצלחה', התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת - באמצעות עורכי הדין שמעון בראון, ערן מרינברג, מתן שמעון ואלעד מן.

כמו מתאבקי ג'ודו, נקרתה לשופטי בג"ץ ההזדמנות להשתמש בכוחו של היריב כדי להפילו - לבטל חוק של הכנסת באמצעות הביקורת שמתח עליה יו"ר הכנסת והיועץ המשפטי של הכנסת. היועץ, עו"ד איל ינון, תיאר את אירועי אישור החוק בוועדת הכספים של הכנסת כ"פגם שיורד לשורשו של עניין". המילים האלה לא נבחרו במקרה. בדיוק בניסוח הזה השתמש בג"ץ כעילה פוטנציאלית לביטול חוק. ביטול שלא מתייחס לגופו ולתוכנו הפוגעני של החוק, אלא לדרך קבלתו. שני מקרים נופלים לקטגוריה זו, אובייקטיבי־עובדתי וסובייקטיבי מהותי. המקרה הראשון קורה "אם אחד מהשלבים האלה (של החקיקה – מ.ג.) נעדר, כגון שלא קוימה אחת הקריאות... או שנפל באחד ההליכים הללו פגם היורד לשורש ההליך", והמקרה השני מתרחש בעת "פגיעה בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי", בלשונו של השופט אהרן ברק.

לא מספיק להרים אצבע

ינון, אחד מהיועצים המשפטיים האמיצים והערכיים בשירות הציבורי, הניף כאן בגלוי את דגל ה"פגם היורד לשורשו של עניין", הפוגע בערכים מהותיים של הדמוקרטיה הישראלית. ינון זכור כמי שהתריע לא פעם על אופיים האנטי־דמוקרטי של יוזמות וחוקים כחוק החרם על מוצרי התנחלויות. גם נגד חוק ההסדרים התריע לפני כשנה במכתב ליו"ר הכנסת יולי אדלשטיין: "אני מבקש להתריע כי הצעת חוק ההסדרים, במתכונת ובהיקף המסתמנים, תהווה פגיעה חמורה וממשית בתקינות הליכי החקיקה".

מימין: שר האוצר משה כחלון, היועמ"ש של הכנס איל ינון ויו"ר ועדת הכספים משה גפני. התנגשות טקטונית בין שלוש רשויות צילום: יונתן זינדל/פלאש 90 , צלם הכנסת, יובל חן

הפעם הוא לא מהסס להתריע על ביזוי ההליך הספציפי. במקרה זה הפגיעה היא ב"עקרון ההשתתפות" של חברי הכנסת בהצבעה. לא שנמנעה מהם השתתפות פיזית של הרמת אצבע, אלא נמנעה מהם האפשרות להבין על מה הם מצביעים בגלל התיקונים המשמעותיים שעבר החוק בלילה שבו הגיע לאישור ועדת הכספים. אגב, זהו גם אחד הפגמים שבגללו מתערב בית משפט כלכלי בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים – כשהם מאשרים החלטה בלי ללמוד ולהבין אותה. הדמיון הוא בהרתעת מריונטות שמצביעות אוטומטית לפי האינטרס של בעל השליטה. כאן חברי הקואליציה מצביעים אוטומטית לפי רצונו של בעל השליטה, שר האוצר משה כחלון, ובג"ץ נדרש להתערב בגלל "עושק המיעוט" הפוליטי.

את הביקורת של המשפטנים, ינון ושגית אפק, היועצת המשפטית של ועדת הכספים, אימץ יו"ר הכנסת יולי אדלשטיין, שביקש מיו"ר ועדת הכספים משה גפני לקיים דיון רציני ולתקן את הפגם. גפני סירב. הדרך אצה לו. ולשר. ולקואליציה. לתשלובת החקיקה החפוזה הזו מבית היוצר של כחלון וגפני אפשר להוסיף את החוק להגבלת שכר הבכירים שספג ביקורת בבג"ץ על ההליך. אלא שכאן, להבדיל, יש לפגם יש כותרת: "יורד לשורשו של עניין". ברקע מרחפת שאלת הפרדת הרשויות. בג"ץ נטל לעצמו סמכות להתערב בתוצרי הכנסת – הן לגופם והן לדרך קבלתם. הסמכות הזו נמצאת היום תחת מתקפה פוליטית חזקה, שמובלת בין היתר בידי שרת המשפטים איילת שקד. שקד ביקרה בעבר את הרעיון שחברי כנסת תוקפים את הכנסת בבג"ץ. המקרה הנוכחי לא מותיר לעותרים ברירה. להבדיל מעתירה נגד חוק שפוגע בזכויות אדם, כאן העתירה היא לפגיעה בזכותם, וחובתם, של חברי הכנסת למלא כראוי את תפקידם. והסיפור לפיכך הוא לא שהרשות השופטת מסיגה את גבולה של הרשות המחוקקת, הכנסת, אלא הרשות המבצעת, הממשלה, מונעת מהכנסת למלא את תפקידה. העתירה הנוכחית מזמנת איפוא התנגשות טקטונית בין שלוש הרשויות: חברי הכנסת פונים לבג"ץ נגד הכנסת (אדלשטיין, גפני, ועדת הכספים) ונגד הממשלה (כחלון). הסיפור כאן הוא לא רק האקטיביזם המשפטי, אלא האקטיביזם הממשלתי. על הדרך שבה הממשלה, ולא בית המשפט, מבטלת את הכנסת.

פסיקות יצירתיות

אף שלכאורה ביטול החוק הוא עניין מתבקש בנסיבות הפגם שעליו מצביעים גם היו"ר וגם היועץ המשפטי של הכנסת, לבג"ץ דרכים יצירתיות משלו להימנע מהתנגשות חזיתית עם הממשלה והכנסת. זאת בהתאם למדיניות הזהירה שלו, שלפיה אם אפשר לתקן את הפגם, לא צריך להשתמש בתותחים הגדולים. לכן במקום לבטל את החוק, הוא יכול לקדם תיקון של הפגם כדי להכשיר את ההליך. ועדת הכספים תקבל הזדמנות נוספת לקיים דיון רציני, ואם כחלון יישאר נחוש, החוק יעבור גם לאחר שבוז'י וחבריו ילמדו אותו על בוריו ויצביעו נגדו.

הדבר דומה ולא דומה למה שקורה כעת עם חוק התאגיד שיידון היום בבג"ץ. הממשלה, בתגובתה לעתירה להקדמת השידורים, מבקשת לתקן את החוק תוך כדי תנועה ולדחות את מועד פתיחת שידורי התאגיד ל־30 באפריל בניגוד למה שנקבע בחוק הנוכחי. והשאלה היא אם בג"ץ יכפה את החוק הנוכחי או יאפשר לכנסת לתקן ולקבוע את המועד החדש. הדמיון בין שני המקרים הוא באסטרטגיה האפשרית של בג"ץ לא ללכת לאקט הקיצוני של ביטול או אכיפה בכוח, כאשר ניתן להסתפק בסעד המינורי יותר של תיקון, כל עוד הוא בסמכות ולפי חוק.

ונסיים בהערה על כחלון והעליון. לאחרונה נפוצה ההשערה שבג"ץ ייזהר בכבודו של שר האוצר, השר היחיד שהתחייב להגן עליו מפי האלקינים, הלווינים ושאר חורשי רעתו. אז אם כחלון, כחבר הוועדה לבחירת שופטים, מעוניין למנות לעליון את השופט יוסף אלרון, השופטים בוועדה לא יתעמתו איתו למרות התנגדותם לאלרון. ואם כחלון רוצה מאוד את מיסוי הדירה השלישית, השופטים לא יתעמתו איתו למרות פגם היורד לשורשו של עניין. צריך לקוות שאין שחר לספקולציות אלה, אף שהשיח לגביהן בהחלט פוגע במעמדו של בית המשפט העליון.