חוו"ד משפטית בהזמנת התעשיינים: האם המעסיק יכול להכריח עובדים להתחסן?

לידיעת המעסיקים: כשעובד מסרב להתחסן או להיבדק באופן תכוף וניתן להעסיקו בעבודה מהבית או במקום מבודד במפעל, יש להעדיף פתרון זה. רק כאשר אפשרויות אלו אינן ישימות ומדובר בעובד שעבודתו מחייבת הימצאותו בקרבת עובדים או לקוחות, ניתן יהיה להרחיקו ממקום העבודה ולהוציאו לחופשה ובמקרים מסויימים אף לפתוח בהליך פיטורים – כך עולה מחוות דעת משפטית שגובשה על ידי עוה"ד נחום פינברג ואורלי אבירם שהכינו עבור התאחדות התעשיינים.

עוד נקבע בחוות הדעת כי מתוך החובה של המעסיק לשמור על ביטחונם ועל בריאותם של עובדיו במקום העבודה, "יוכל המעסיק להתנות את הכניסה לחצרי המפעל בהצגת תעודת מתחסן או בבדיקת קורונה שלילית עדכנית (שהעובד יבצע מחוץ לשעות העבודה, ושלא על חשבון המעסיק). הכל, ככל שמדובר בעובדים שעבודתם מעצם טיבה מחייבת הימצאותם בקרבת עובדים אחרים או קהל".

תור לחיסונים צילום: יובל חן

משרד עו"ד נחום פינברג המתמחה בדיני עבודה התבקש על ידי ההתאחדות לחוות דעתם בשאלות הנוגעות למנעד הכלים והפעולות העומדים למעסיקים ביחס להטלת מגבלות על עובדים שאינם מתחסנים נגד נגיף הקורונה.

האם ניתן לשאול עובד האם התחסן או מתכוון להתחסן ומה קורה אם העובד מסרב להשיב?

כן. התכלית לקבלת המידע האמור הינה מניעת סיכון להדבקת אחרים והיא רלוונטית לתכנון או החלטות ביחס למתכונת העבודה, למשל בנוגע למקום ביצוע העבודה (מהמפעל או מהבית), אופן יישום קפסולות העבודה, אופן ביצוע ישיבות מקצועיות (פרונטליות או מרחוק), קיום הדרכות שלא ניתן לקיימן מרחוק, תכנון הסעות, תכנון עבודה מול לקוחות, מתן מענה לדרישות של חברות עימן המעסיק מצוי בקשר מסחרי ועוד.

"התשובה אם עובד מחוסן אם לאו רלוונטית למעסיק גם בהיותו הגורם המשלם בגין בידוד ונוכח העובדה שנכון למתווה הקיים, עובד מחוסן אינו נדרש לבידוד במקרה של שהייה ליד חולה מאומת. מידע בדבר ההתחסנות עשוי להיות רלוונטי במקרה של תביעות נגד מעסיק בכל הקשור להדבקה שנעשתה תוך כדי העבודה.

אמנם דרישה למסירת מידע רפואי מצד מעסיק עלולה להוות פגיעה בפרטיות ובחסיון המידע הרפואי של העובד בראי חוקי הפרטיות וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואולם כבר נקבע כי ככל ששאלות המעסיק רלוונטיות לתפקיד אותו העובד ממלא, הרי עומדת לעובד חובת גילוי מכוח חובת תום הלב המוגברת שביחסי עבודה. לטעמנו, מסירת מידע אודות התחסנות הרלוונטית לתכנון או לקבלת החלטות למתכונת העבודה ולצרכים שתוארו לעיל, עומדת בדרישות הדין לגילוי אותו מידע".

מפעל (ארכיון) צילום: טל אזולאי

מהו הנוסח המתאים לשאול עובד האם התחסן או הוא מתכוון להתחסן?

להלן נוסח אפשרי לשאלון: "עובד יקר, מתוך מטרה לתכנן את מתכונת העבודה במפעל, בכל הנוגע לאופן יישום קפסולות העבודה, ביצוע ישיבות עבודה מקצועיות, תכנון הסעות לעובדים, תפעול חדר האוכל וכיוצא בזאת, אנחנו עורכים בדיקה בקרב כלל העובדים האם הם מחוסנים או בכוונתם להתחסן. מובן כי המידע יישמר בסודיות והשימוש בו ייעשה אך ורק למטרה הנ"ל. נבקשך לסמן את התשובה המתאימה:

o התחסנתי בשתי מנות חיסון וקיבלתי תעודת התחסנות / אני מחזיק בתעודת החלמה (נא לצרף אישור מתאים);

o התחסנתי במנת חיסון אחת ואני עתיד להתחסן במנה השנייה בקרוב;

o בכוונתי להתחסן בזמן הקרוב;

 o אינני יכול / אינני מתכוון להתחסן.

האם ניתן לקבוע הסדרים שונים בעבודה (למשל - נוכחות בישיבות פרונטליות, שימוש הסעות, כניסה לחדר אוכל וכו') לעובדים מחלימים ומחוסנים לעומת עובדים שאינם מחוסנים?

כן. לדברי משרד עו"ד פינברג , "ככל שמדובר בהחלטות ענייניות ומידתיות, שמטרתן מניעת סיכון לעובדים אחרים במקום העבודה, ניתן לקבוע כי עובדים מחלימים ומחוסנים ייקחו חלק בישיבות פרונטליות, ייסעו בהסעות מאורגנות, יעבדו ממקום העבודה וכדומה, ובלבד שההסדרים החילופיים לעובדים הבלתי מחוסנים יעמדו בכללי מידתיות. מובן כי גם מתכונת העבודה הנוגעת למחלימים ומחוסנים צריכה לעמוד בדרישות הדין, כמו למשל התו הסגול שעדיין בתוקף".

האם ניתן להתנות כניסת עובד לחצרי המעסיק בתעודת מתחסן או בבדיקת קורונה עדכנית?

כן. "כפי שפירטנו בקשר עם קביעת הסדרי עבודה שונים לעובדים מחלימים, מתחסנים וכאלה שאינם משתייכים לאוכלוסיות אלו, הרי שמתוך החובה של המעסיק לשמור על ביטחונם ועל בריאותם של עובדיו במקום העבודה, יוכל המעסיק להתנות את הכניסה לחצרי המפעל בהצגת תעודת מתחסן או בבדיקת קורונה שלילית עדכנית (שהעובד יבצע מחוץ לשעות העבודה, ושלא על חשבון המעסיק). הכל, ככל שמדובר בעובדים שעבודתם מעצם טיבה מחייבת הימצאותם בקרבת עובדים אחרים או קהל.

בהערת אגב נציין כי גם בסעיף 14 (ב) לתקנון העבודה שנחתם בין התאחדות התעשיינים להסתדרות הכללית נקבע כי "ההנהלה ונציגות העובדים רשאים לדרוש מהעובד בכל עת בדיקה רפואית... אם מתעורר חשש שעבודתו עלולה לסכן את בריאותם או בטחונם של עובדים אחרים...". שוב נדגיש, כאשר לפנינו עובד הממאן להתחסן או להיבדק באופן תכוף וניתן להעסיקו בעבודה מהבית או במקום מבודד במפעל (מבלי לפגוע באופן ממשי במהלך התקין של העבודה), אזי יש להעדיף פתרון זה. רק כאשר אפשרויות אלו אינן ישימות ומדובר בעובד שעבודתו מעצם טיבה מחייבת הימצאותו בקרבת עובדים או לקוחות, ניתן יהיה להרחיקו ממקום העבודה, להוציאו לחופשה או להסכים איתו על חופשה ללא תשלום (חל"ת). רק אם עובד כזה מסרב לצאת לחופשה או חל"ת, ואין כל פתרון סביר אחר שניתן לאמץ ואשר יאפשר את המשך עבודתו, ניתן יהיה לפתוח בהליך לפיטוריו, הכל בכפוף גם להליכים הקבועים בהסכמים קיבוציים ככל שהסכמים כאלה חלים במקום העבודה".

ומה לגבי עובדים המשתייכים לאוכלוסיות שאינן יכולות להתחסן בשל נסיבות בריאותיות (מנועי חיסון)?

על פי חוות הדעת, ככל שעבודה מן הבית או במקום מבודד במפעל אינה אפשרית ניתן לדרוש גם ממנועי חיסון הצגת בדיקת קורונה מעודכנת. ככל שעובד כזה יסרב להציג בדיקת קורונה עדכנית, ואין כל פתרון סביר אחר שניתן לאמץ ואשר יאפשר את המשך עבודתו, ניתן יהיה לפתוח בהליך לפיטוריו, הכל בכפוף גם להליכים הקבועים בהסכמים קיבוציים ככל שהסכמים כאלה חלים במקום העבודה.

"עם זאת, ביחס למנועי החיסון, אנו סבורים כי הנטל המוטל על המעסיק למצוא פתרון אשר יאפשר בכל זאת את המשך עבודתו של העובד, כמו למשל תפקיד חילופי או ביצוע התאמות נרחבות יותר בתפקיד הקיים כך שהעובד יוכל לבצעו מביתו- הוא כבד ורחב יותר מהנטל הקיים כלפי מי שמסרב להתחסן למרות שרפואית יכול.מובן כי המעסיק יוכל לבקש מהעובד אישור רפואי על כך שמסיבות רפואיות לא ניתן לחסנו".

האם מותר לעודד עובדים להתחסן באמצעות חבילת שי או מתן יום חופש?

כן. לפי חוות הדעת, "מתוך הרצון להגדיל את מספר העובדים המחוסנים במקום העבודה על מנת לשמור על בריאות העובדים וכן בכדי להשיב את מקום העבודה לתפקודו התקין והרגיל, להפחית את מספר העובדים שעלולים להידבק בנגיף או להיכנס לבידוד (שכן עובד מחלים ומחוסן אינו חייב בבידוד) ובכך להפחית את הפגיעה בעבודה, ניתן לתמרץ עובדים להתחסן באמצעות מתן תמריצים שונים כדוגמת מתן חבילת שי למתחסנים או יום חופש ביום החיסון.

האם מותר לקיים אירועי התחסנות במקום העבודה או לספק הסעה מאורגנת לתחנת התחסנות?

כן. אין מקום למנוע מהמעסיק לעודד את עובדיו להתחסן, גם באמצעות קיום 'אירוע התחסנות' או סיוע בהסעת עובדיו לתחנת התחסנות וניתן כמובן ליידע על כך מראש את העובדים. יש להקפיד כי במסגרת אירועי התחסנות או סיוע בהסעת העובדים כאמור, לא יופעלו לחצים על מי שמוגדר כמנוע חיסון להתחסן בניגוד להמלצות הרפואיות.

לדברי עוה"ד פינברג ואבירם, "בשלב זה, המחוקק טרם התייחס לסוגיות הנוגעות לעובדים מתחסנים, לרבות לנושא איסוף המידע, לסוגיית ההגבלות על מי שלא התחסן ולנושא של מתן הטבות למתחסנים וכיוצא בזאת, ואין לדעת אם וכיצד המחוקק יתייחס לסוגיות אלו בהמשך, ואלו השלכות תהיינה לכך על ציבור המעסיקים. במצב דברים זה, מסקנתנו היא כי חובת המעסיק לשמור על ביטחונם ועל בריאותם של עובדים, כמו גם האינטרס הלגיטימי של המעסיק לחזור לשגרת עבודה, מאפשרות נקיטה באמצעים שפורטו בחוות דעת זו.

"לא ניתן לסיים חוות דעת זו מבלי להתייחס לחוות דעתו של עו"ד רז נזרי, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 11.2.2021, הנוגעת להטלת מגבלות על עובדי הוראה, ולפיה הדרך המשפטית להגבלת כניסתם של עובדים אלה שלא התחסנו - למקום עבודתם, היא באמצעות עיגון הכללים בחקיקה מתאימה. אין ספק כי דרך המלך בהתוויית המדיניות הנוגעת לסוגיות שפורטו לעיל, היא בחקיקה. עם זאת בהעדר חקיקה וכל עוד המחוקק משתהה בפעולותיו, אנו סבורים כי אין מניעה שמעסיק יפעיל כלים מידתיים להגנה על עובדיו כמפורט בחוות דעתנו".