נתניהו כבר הכריע למי המילה האחרונה: לשלטון או למשפט

1. מחר יתקיים בבית המשפט העליון אחד הדיונים הדרמטיים ביותר בתולדותיו. יתבררו בו שבע עתירות שהוגשו נגד חוק הלאום ובשמו המלא “חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי”.

הדרמה הגדולה מתפצלת לשני מוקדים: הראשון הוא השוויון ומחאת המיעוט הלא יהודי נגד הורדתו במדרג אל מול הרוב היהודי. והמוקד השני הוא בשאלה למי המילה האחרונה בגיבוש הנורמות שמעצבות את המדינה - לכנסת או לבית המשפט העליון.

השאלה השנייה תפסה את מרכז הבמה. המתנגדים להתערבות בג”ץ בחוקי יסוד, נשענים על שני נימוקים - העדר סמכות והעדר לגיטימציה. הסמכות לביטול חוק רגיל היא בעצם הסתירה לחוק יסוד, ולעומת זאת המחוקק לא יצר “בנצ’מרק” (אמת מידה) שמולו יכול בית המשפט לבטל חוק יסוד. טענת הלגיטימציה נגזרת מכוחו הבלעדי של הרוב, באמצעות נציגיו בכנסת, לכונן חוקה.

התשובה לשתי ההסתייגויות נמצאת בדברי נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, שמוסכמת גם על משפטנים שמרנים: ניתן לפסול חוק יסוד כש”הוא שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה, ומזעזע ‘את אמות הסיפים של המבנה החוקתי’”.

בנימין נתניהו ו”קבלני המשנה”. צריך מבוגר אחראי צילום: טופז לוק

2. הדיון מעלה מהבוידעם את הוויכוח הגדול בין השופטים אהרן ברק למנחם אלון בשאלה האם הסכם פוליטי הוא שפיט. ברק קבע שניתן לפסול הסכם פוליטי “אשר מטרתו או תוכנו סותרים את טובת הציבור - כגון הסכם בעל אופי גזעני”. ואם הסכם פוליטי, קל וחומר שחוק יסוד לא יכול לסתור את טובת הציבור. בנוסף לגזענות, הוסיף ברק עוד דוגמה, יש שיאמרו נבואית, להסכם שסותר את טובת הציבור: “הסכם קואליציוני שבו הובטחה תמיכתה של סיעה פרלמנטרית בממשלה תמורת הבטחה שלא לבצע חקירה משטרתית בעניין פלוני או שלא להעמיד לדין חשוד אלמוני או ליתן חנינה לשפוט פלמוני, הינו הסכם הנוגד את תקנת הציבור ועל כן בטל”.

גם משפטנים שמרנים מכירים בלגיטימציה של בית המשפט לבטל חוק או החלטת ממשלה שסוטים במובהק מעקרונות וערכי יסוד, אפילו כשאין הסכמה על אותם עקרונות וערכי יסוד. בדיוק כמו שחייל חייב לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל, גם אם אין בפניו רשימה ברורה של פקודות כאלה. השופט בנימין הלוי הגדיר בפרשת כפר קאסם פקודה כזו כ”דגל שחור”, כפקודה “הדוקרת את העין ומקוממת את הלב”. ואת הדגל השחור הזה הניפה הנשיאה חיות במבחן לביטול חוק יסוד ש”שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית” ו”מזעזע את אמות הסיפים”.

העליון כבר אותת על נכונותו לבטל חוק יסוד. זה היה כשהוציא התראת ביטול, נגד התקציב הדו־שנתי. וגם כשהתריע מפני שימוש לרעה בחוק יסוד - לממש באמצעותו מעשה פוליטי מפוקפק בכדי למלטו מביטול בבג”ץ. בימים כתיקונם, מקומה של ממשלת החילופים הוא בהסכם רוטציה קואליציוני. והנה כאן הפכו חוקי יסוד על פניהם רק בגלל שנתניהו וגנץ לא מאמינים האחד לשני.

3. האם חוק הלאום שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית ומזעזע את אמות הסיפים? יחסו של המשפט הישראלי לערך השוויון הוא מסובך ומפותל. השוויון וחופש הביטוי הוצאו מ”חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו”. יש בו הגנה על הקניין אבל לא על השוויון וחופש הביטוי. הסיבה לגירוש השוויון הוא התנגדות הדתיים והחרדים שמא בית המשפט העליון ימנף את השוויון בחוק היסוד לטובת גויים, להט”בים, נשים, רפורמים. אלא שבית המשפט העליון (הנה מדוע צריך עליון חזק) הנחיל בפסיקתו את השוויון - ואת המגורש השני, חופש הביטוי - וקבעו את שניהם כחלק מ”כבוד האדם”, כחלק מזהות המדינה כ”יהודית ודמוקרטית”. חוק הלאום הוא סוג של פעולת תגמול של ה”יהודים” נגד הדמוקרטיה ובית המשפט.

וברקע, הוויכוח האם החוק רק משדרג את זהותה היהודית של המדינה, או גם פוגע בשוויון בין אזרחיה. במוקד העתירות סעיפים הנוגעים להעדפת התיישבות יהודית ולהחלשת מעמדה של השפה הערבית, אבל בוקעת מהן גם זעקה אמיתית של המיעוט.

לא בטוח אם בג”ץ יפסול סעיפים בחוק הלאום, אבל בטוח שהחוק מיותר. בגלל שהוא לא משרת אף תכלית נחוצה, בגלל שהוא מפלג בין אזרחי המדינה ובגלל שהוא גם מחזק את הדמיון לאיראן כשתי המדינות היחידות בעולם שהדת צרובה אצלן בתוך הזהות הלאומית, התרבותית והחברתית.

4. ומלה אחרונה על השאלה למי נתונה המילה האחרונה. העדפת בית המשפט נגזרה תמיד מהאפשרות שהשלטון ישתגע ויחוקק חוקים הזויים מהסוג של שלילת זכות הבחירה ממגזר מסוים, איסור נישואים בין גזעיים, הארכת שירות חובה בצבא ל־10 שנים, העלאת מס ההכנסה ל־80% וכיוצא באלה. התשובה לכך הייתה שאין מצב ואין סיכוי ששלטון דמוקרטי ישתגע ברמות כאלה, ואין כל סיבה לאמץ השערות דמיוניות רק כדי להצדיק את חיזוק כוחו של בית המשפט. אין כל סיבה לאמץ את ה”לא יעלה על הדעת” כהנחת עבודה להכשרת אקטיביזם משפטי.

אסתר חיות. ניתן לפסול חוק יסוד "ששולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה" צילום: מוטי קמחי

והיום, תודות לנתניהו, מותר לחשוש משלטון שעלול להשתגע ולפעול חזיתית ובמוצהר נגד טובת הציבור והמדינה. דוגמאות לא חסרות: נטילת התקציב כבן ערובה להישרדות פוליטית; המאמצים להחרבת מערכת המשפט; שימוש פוליטי במשטרה; שיסוי והסתת חלקי הציבור אלה באלה; ניהול פוליטי קלוקל של משבר הקורונה; התעסקות מופרזת בעניינים האישיים (החזרי מס, ההפגנות בבלפור) בדיוק בשיאי המשבר; קבלת החלטות רגישות ביותר בתחום הביטחון מבלי ליידע שרים ובכירי הצבא; מינוי בריונים ונבערים לשרים ולתפקידי מפתח ממלכתיים; מניעה ודחיית מינויי בכירים בשירות הציבורי; התעקשות לכהן במקביל כנאשם וכראש ממשלה.

כל אלה במצטבר מובילים לשתי מסקנות. הראשונה אישית - מעולם לא היה ראש ממשלה בישראל, מימין או משמאל, זך, נחקר או מורשע (אולמרט), ששם עצמו לפני ומעל המדינה. בכל ראש ממשלה דבק משהו, מתישהו, מרשימה זו, אבל לא החבילה כולה ולא בעוצמה הזו. והמסקנה השנייה היא המערכתית - נתניהו הפך סכנה ממשית לדמוקרטיה ולזכויות האדם בישראל.

ממשלת החילופים שייכת כבר למפגש שבין “לא יעלה על הדעת” לבין חוק יסוד. חוק הלאום אמנם לא רשום על שמו של נתניהו שתומך בו. החוק מאיים על המרחב הדמוקרטי ונתניהו מאיים עליו בהתנהלותו שמספקת את ההוכחה לכך שמנהיג בישראל, ממניעים אישיים פסולים, מסוגל לפעול בניגוד לטובת החברה והמדינה. בכך הכריע בשאלה הגדולה: לבית המשפט מותר להתערב בחוקי יסוד.

אם נתניהו הוא מחוקק העל, וקבלני המשנה שלו הם יריב לוין, אמיר אוחנה, מירי רגב, דוד אמסלם ואסנת מארק, אז חייבים מבוגר אחראי בשטח. ובהעדר בלמים ואיזונים אחרים, זהו בית המשפט. ומדובר בבית משפט מרוסן שכמו בהתעלסות קיפודים, פועל מול השלטון ברגישות ובזהירות הנדרשים.