גם בלי נוה ושקד הוועדה למינוי שופטים עומדת לבעור

שני שופטים אמורים להיבחר לבית המשפט העליון בתקופת כהונתה של הממשלה הנכנסת. האחד במקום חנן מלצר שיפרוש באפריל 2021 והשני יחליף את ניל הנדל באפריל 2022. השאלה הגדולה היא האם רוחה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד בבחירת שופטים — שמרנים, דתיים, לאומיים — תמשיך לשלוט בוועדה לבחירת שופטים. שלוש התכונות שנמנו אינן חופפות בהכרח, אבל יש ביניהן סוג של מתאם. השופטים השמרנים יותר הם בדרך כלל המסורתיים־דתיים והלאומיים יותר. האקטיביסטים אוחזים לרוב בהשקפת עולם אוניברסלית יותר של שוויון וזכויות אדם.

התשובה תלויה בעיקר בזהות שר המשפטים, שאינה ידועה בעת כתיבת שורות אלה. שקד הצליחה לשלוט בוועדה באמצעות שני מהלכים. ראשון, הברית שלה עם ראש לשכת עורכי הדין לשעבר אפי נוה, שהעביר לצדה את שני נציגי הלשכה. השני, שבירת המסורת ארוכת השנים שלפיה שני נציגי הכנסת בוועדה התחלקו בין הקואליציה לבין האופוזיציה. ההזדמנות נפלה לידיה במאי 2016.

מימין השופטים ניל הנדל, חנן מלצר ויו"ר הכנסת יריב לוין צילום: אלכס קולומויסקי, עמית שעל, אוראל כהן

הוועדה מונה תשעה חברים: שלושה שופטי בית המשפט העליון (ובהם הנשיאה), שני שרים (ובהם שר המשפטים), שני נציגים של לשכת עורכי הדין ושני חברי כנסת. מאז 1990 נהגה הכנסת לבחור לוועדה לפחות ח"כ אחד מהאופוזיציה. ואמנם, בבחירות שנערכו ביולי 2015 נבחר רוברט אילטוב מישראל ביתנו שישבה אז באופוזיציה. במאי 2016 הצטרפה המפלגה לקואליציה, אבל אילטוב סירב לפנות את כיסאו. שרת המשפטים שקד תמכה בהחלטתו להישאר בתפקיד כדי לשמר את כוחה בוועדה. אילטוב היה אמנם חבר באופוזיציה הפוליטית, אבל תמך לרוב ב”קואליציה המשפטית” של שקד בוועדה.

עורכי הדין יצחק אבירם ושחר בן מאיר עתרו לבג"ץ ודרשו להחזיר על כנו את הייצוג האופוזיציוני בוועדה. העתירה נדחתה בגלל השיהוי הכבד — היא הוגשה כחצי שנה לאחר סירובו של אילטוב להתפנות, כשהוועדה היתה כבר עמוק בתהליך בחירת שופטים, כולל ארבעה לבית המשפט העליון. אבל, לצד הדחייה הטכנית, עשוי פסק הדין מאז לתדלק עתירה דומה שתעסוק בנושא המהותי, אם נתניהו וגנץ יחליטו, וסביר שכך יעשו, לבחור שוב שני ח"כים מהקואליציה לוועדה ולשחזר את שליטת שר או שרת המשפטים בוועדה — שכל הפוליטיקאים בה, שני שרים ושני ח"כים, נמנו כולם עם הקואליציה.

“לאופוזיצה יש תפקיד”

בפסק דינו מ־2016, שבו נדחתה העתירה, כותב השופט ניל הנדל על חשיבות ייצוג האופוזיציה בוועדה. חשיבות שעולה למדרגת "מנהג חוקתי". ומהו מנהג חוקתי? פרקטיקה משפטית במשפט הציבורי שמקבלת מעמד מחייב מכוח קיומה, הסכמה מתמשכת של הצדדים לקבלה, וערכה הנורמטיבי כראויה.

לפי הנדל, ייצוגה של האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים מקיימת את כל המבחנים האלה: קיומה האמפירי של בחירת נציג אופוזיציה, ההסכמה הפרלמנטרית הרחבה לכך ובעיקר התכלית הראויה, הנורמטיבית מכוח "עקרון הייצוג היחסי וזכות ההשתתפות של המיעוט בהליכי קבלת ההחלטות".

ומוסיף הנדל: "התפיסה הפרלמנטרית היום אינה כי על האופוזיציה לשבת בקרן זווית ללא תפקיד, עד לקיום הבחירות הבאות. יש לה תפקיד למלא. תרומתה חשובה היא לעשיית הכנסת".

"שיתוף המיעוט", מוסיף הנדל, "אינו פוגע במעמדו של הרוב. המשילות של הרוב באה לידי ביטוי בעובדה שחלקו, מעצם הגדרתו כרוב, גדול מזה של המיעוט. על כן בפרוצדורת ההכרעה הדמוקרטית אשר סוכמת את מספר הקולות — ‘אצבעותיו’ של הרוב תישארנה על העליונה. עם זאת, שיתוף המיעוט בהליך קבלת ההחלטות מבטא יחס שוויוני ומכבד לכל אדם ומאפשר הידברות ושכנוע הדדיים. רכיבים אלה מעשירים את השיח ובסופו של דבר הם שמעניקים לגיטימציה להחלטות הרוב, גם במקרים בהם הן נוגדות באופן עמוק את עמדת המיעוט".

בוועדה לבחירת שופטים שניהלה שקד, כל ארבעה הפוליטיקאים בוועדה — שני השרים ושני חברי הכנסת — היו חברי קואליציה. האופוזיציה הפוליטית בכנסת גורשה והוגלתה כליל ונותרה ללא ייצוג. אגב, גם לשכת עורכי הדין שלחה בעבר לוועדה נציגים מהקואליציה ומהאופוזיציה, בהסכמה או שלא, וגם הנוהג הזה עבר מהעולם. ועכשיו זו הדמוקרטיה בוועדה: השלטון — בכנסת ובלשכה — השתלט על ששת הנציגים והותיר את האופוזיציות בחוץ.

"המקרה שבפנינו הוא ‘תאונתי’", כתב בפסק הדין השופט יצחק עמית, "מקרה חריג הנובע מתהפוכות הפוליטיקה, כאשר מפלגה שחבריה ישבו בספסלי האופוזיציה (ואיני נדרש לשאלה אם כל מפלגה שאינה בקואליציה נחשבת ‘אוטומטית’ כמפלגת אופוזיציה לצורך נציגות בוועדה), חצתה את הקווים ועברה לחבוש את ספסלי הקואליציה". אבל, קבע עמית "המחוקק לא נתן דעתו על המקרה החריג שבפנינו, אך הוראות החוק הן ברורות והפרקטיקה והמנהג ניגפים בפני חוק מפורש של הכנסת. לדידי, די בטעם זה כדי לדחות את העתירה".

“להבטיח מגוון השקפות”

את עקרון שיתוף האופוזיציה ניתן לעגן בתקנון הכנסת, וגם לחוקק אותו. האם ניתן לתלות את סיכויי החקיקה במועמד ליו"ר הכנסת יריב לוין? זו אפשרות. לוין היה זה שהגיש ב־1994 הצעת חוק פרטית (פ/19/1994), שבה הציע כי "אחד יהיה נציג סיעות הקואליציה ואחד נציג סיעות האופוזיציה".

בדברי ההסבר לתיקון המוצע נכתב: "מוצע לעגן בחוק באופן מחייב את הנוהג שלפיו נציגי הכנסת לוועדה לבחירת שופטים נבחרים האחד מתוך שורות הקואליציה והאחד מתוך שורות האופוזיציה, על מנת להבטיח כי גם בחירת נציגי הכנסת תשקף את מגוון ההשקפות הרווחות בציבור כפי שהן באות לידי ביטוי בהרכבה הנבחר של הכנסת".