יכול או לא יכול: התרחישים לקראת בג"ץ נתניהו

1

הערמונים נמצאים עמוק בתוך האש וראש הממשלה בנימין נתניהו מגביר את הלהבות ומאיים לחרוך את היד המשפטית אם וכאשר תישלח כדי להוציאם. הציבור נחצה בין הישראלים שלא רוצים לראות נאשם בפלילים מקבל את המנדט להרכבת הממשלה לבין מי שמאמינים שנתניהו הוא המלך ואין להם חיים, שלטון ופרנסה בלעדיו. המאמינים האלה בטוחים גם כי תיקיו נתפרו בזדון, והחלטת בג"ץ - אם אמנם יפסוק שאינו כשיר לקבל את המנדט להרכבת הממשלה מכיוון שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון - היא המשך ישיר ל"הפיכה השלטונית" שבה החל, כלשונו של נתניהו, היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט.

ראש הממשלה בנימין נתניהו ונשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות צילום: אלכס קולומויסקי

2

החלטת נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות לקיים בשבוע הבא את הדיון בעתירה בעניין הרכבת ממשלה תחת כתב אישום שהגישה עו"ד דפנה הולץ־לכנר בשם 67 בכירי המשק, נחתה כסוג של פצצה והפתעה למי שרגיל לראות את המשפטנים מדשדשים ונחלצים לפעולה רק אם ממש אין להם ברירה - עיין ערך היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. תכונה זו של איפוק היא מבורכת בדרך כלל, אלא שהפעם התחושה בציבור היא שאנחנו במצב חירום שמחייב משהו אחר, משהו שיחייב את השופטים לחרוג מאיפוקם, להתעלות לגודל השעה ולהחליט האם נתניהו כשיר או לא.

הציפייה היתה להרכב מורחב שיאה לסוגיה התקדימית הזו שעל סדר היום. תקדימית משפטית, וטעונה פוליטית בחומר נפץ שמאיים לזעזע את המשטר והחברה. לא סתם דיון אקדמי בשאלה האם נאשם בפלילים יכול לקבל מנדט להרכבת הממשלה, אלא שאלת גורלו של קינג ביבי. והנה, חיות הסתפקה בהרכב של שלושה בלבד כשלצדה עוזי פוגלמן וחנן מלצר שעבר מראשות ועדת הבחירות להרכב הכרעת הבחירות.

ככל הנראה לא ייפלו הכרעות תקדימיות בהרכב הגרעיני הזה. וזו אולי הסיבה לדיון המהיר - כדי שניתן יהיה להרחיב את ההרכב לאחר הוצאת צו על תנאי ועדיין לקבל את ההחלטה לפני הבחירות. ההערכה היא שהשופטים יוכלו לפרסם החלטה בחלון זמנים קצר מכיוון שהסוגיה כבר לובנה בידיהם מכל צדדיה. בדיוק כמו שכל משפטן, שלא לומר כל אזרח במדינה, כבר גיבש את דעתו על כשירות נתניהו כנאשם להרכיב את הממשלה. השאלה היא האם אכן יעשו זאת לפני הבחירות או בכל זאת רק לאחריהן.

3

ועתה, יש להתכונן לכמה תרחישים לגבי הדרך שבה יתגלגלו העניינים. שני תרחישים הם פרוצדורליים ושניים מהותיים. הפרוצדורליים נאמנים לתפיסה המסורתית שבג"ץ לא מנפק סעד הצהרתי, לא נותן 'פרה רולינג', לא פותר סוגיות תאורטיות ולא משיב על מצבים שטרם הבשילו. ובמקרה הנוכחי: אנחנו לפני הבחירות ונתניהו עדיין איננו מועמד להרכבת ממשלה, אז למה לדון בכשירותו כעת לקבלת המנדט מהנשיא. תרחיש דומה נוסף הוא הבהרת הסיטואציה כסמכות של נשיא המדינה, שבבוא היום, אם יחפוץ בכך, יבקש מהייעוץ המשפטי של בית הנשיא ובאמצעותו מהיועץ המשפטי לממשלה הבהרה לגבי כשירות הנאשם לקבל את המנדט.

שני התרחישים הנוספים הם המהותיים, וככל נראה יגובשו בידי הרכבים מורחבים. הסמכות להרחבת ההרכב נתונה בידי ההרכב שיתכנס בשבוע הבא.

התוצאה הראשונה - דחיית העתירה. הדחייה נסמכת על חוק יסוד: הממשלה שאינו מגביל ואינו מתנה את כוחו של חבר כנסת לקבל את המנדט המיוחל. דחייה כזו משקפת זהירות שמאמצת את ה"אזהרה" של נתניהו שראש ממשלה נבחר על ידי העם בבחירות דמוקרטיות. 'דין הבוחר' גובר ולא 'דין המשפט'. ההיפך, עליונות "דין המשפט", נפסקה בבג"ץ ראשי הערים. דחיית העתירה תסתמך על כך שהגבלת מועמד להרכבת ממשלה אינה שלב נוסף ואיננה התפתחות הדרגתית של תקדימי בג"ץ בפרשות דרעי־פנחסי וראשי הערים - תקדימים שקבעו את אמון הציבור כמנוף להרחקת נאשמים ממשרות של שר וראש עיר.

4

מבין שופטי העליון, השניים היחידים שישבו בתיק ראשי הערים היו ניל הנדל ואסתר חיות. ועכשיו, השאלה הגדולה היא האם חיות תתייחס לעתירה נגד נתניהו כהרחבת פסק הדין ההוא, או כסוגיה שונה שמחייבת התייחסות נפרדת. אם מדובר באותה גברת, לנתניהו יש בהחלט סיבה לחשוש מהגברת עם האדרת וקבלת העתירה - התרחיש השני. חיות נמנתה עם הרוב שקבע כי "דין המשפט" גובר על "דין הבוחר" כשהנבחר לראשות עיר מעוטר בכתב אישום חמור. הנה כמה ציטוטים מתוך פסק דינה של חיות מאוקטובר 2013:

"הזכות לבחור ולהיבחר בבחירות המקומיות, חשובה וחוקתית ככל שהינה, לא ראוי לה כי תאפיל על עקרונות חשובים אחרים שביסוד שיטתנו המשפטית ובהם שלטון החוק וטוהר המידות של רשויות השלטון המרכזי והמקומי כאחד.

"בחירתו של ראש עיר הנאשם בביצוע עבירות הנוגעות לטוהר המידות ולניקיון הכפיים הציבורי, ככל שייבחר על ידי תושבי אותה הרשות, עשוי לפגוע פגיעה של ממש במעמדן של כלל רשויות השלטון במדינת ישראל. מעמדן של רשויות אלה כולן מושתת על אמון הציבור ביושרן ובניקיון כפיהן, ויש להיזהר מפני כרסום מסוכן והתערערות מעמדן בעיני הציבור נוכח העובדה שאנשים אשר התנהלותם הציבורית וטוהר מידותיהם עומדים למבחן פלילי, ממלאים תפקידים ציבוריים בכירים ומופקדים מתוקף כך על כספי ציבור ועל אינטרסים ומשאבים ציבוריים.

"הנה כי כן, זכות הבוחרים המקומיים לבחור וזכות נבחריהם להיבחר מוגבלת באופן ניכר בשל שיקולים ציבוריים הנוגעים לכלל אזרחי המדינה.

"כחוט השני שזורה בטיעוני רוכברגר, גפסו ומועצות העיר הטענה כי יש לאפשר לקהל הבוחרים להחליט האם הוא מעוניין לבחור בראשי ערים שהוגש נגדם כתב אישום אם לאו. תפיסה זו גורסת כי כל עוד מודע הציבור להתנהלות המושחתת המיוחסת לנבחריו בכתב אישום התלוי ועומד נגדם, יש לכבד את בחירתו ולהימנע מהתערבות בה, הן לפני הבחירות הן לאחריהן. גישה זו, אף שטעמיה עימה, אין להלום משום שהיא אינה מאזנת כראוי בין הזכות לבחור ולהיבחר ובין זכויות ואינטרסים חשובים אחרים המצויים בדרגה נורמטיבית שאינה נופלת ממנה".

5

חיות קבעה שהחלטות מועצות העיר להותיר את ראשי העיר בכהונתם לוקות בחוסר סבירות קיצוני, למרות שהגשת כתב אישום נגד מועמד אינה נמנית על עילות הפסילה החוקיות. כך למשל אוסר החוק על פושט רגל להיבחר. והוא אוסר על מועמד שמקום מגוריו הקבוע אינו בעיר שעל ראשותה הוא מבקש להתמודד. אבל החוק לא אוסר על נאשם בשוחד. למה? פשוט כי המחוקק לא חשב על האפשרות הזו כי המחוקק בדרך כלל מתקשה לכסות את כל הקלקלות האפשריות. בג"ץ נוטל על עצמו מדי פעם למלא את החללים האלה שהמחוקק מותיר אחריו. בדרך של פרשנות, היקש, היגיון, קל וחומר, וגם - הלימה לערכי מדינת ישראל והצורך לסגור את הפער בין חקיקה למציאות. האם יהין לעשות זאת בסוגיה הבוערת ביותר שבית המשפט העליון אי פעם נקלע אליה? ימים יגידו ונקווה שלא ימים רבים מדי.