יום הבוחר או יום העותר: השמרנות נגד האקטיביזם

1. נסיגה לפרוצדורה: לטענת מאוטנר, עמדת שטיין פירושה ששופטים אינם קובעים תוכן

"יום הבוחר" או "יום העותר", כך הגדיר שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין את העימות בין השלטון למשפט, בין הממשלה והכנסת לבין בית המשפט העליון. סוגיות ערכיות, סבור שטיין, צריכות להיות מוכרעות בבחירות, ביום הבוחר, ולא בבג"ץ, ביום העותר.

פרופ' מני מאוטנר העוקב בכתיבתו אחרי התרבות המשפטית בישראל קובע במאמר חדש שפורסם בבלוג ICON-S-IL - הבמה המקוונת של הסניף הישראלי של האגודה הבינלאומית למשפט ציבורי - כי "השופט שטיין מבקש להחזיר את המשפט הישראלי לעידן הפורמליזם שקדם לתקופת כהונתו של השופט אהרן ברק".

פרופ' מני מאוטנר. שופטים לא רק מיישמים משפט קיים צילום: עמית שעל

מאוטנר מתייחס לפסק דין קצר של שטיין בבג"ץ "תשלומי ההורים" שאישר למשרד החינוך לגבות מההורים תשלומים נוספים. הסוגיה תיארה מתח בין שני ערכים – שוויון מול אוטונומיה. מה גובר? הפגיעה בשוויון, בילדי ההורים שאינם מסוגלים לעמוד בתשלומים הנוספים, או זכותם של ילדים להורים העשירים שמבקשים להעניק לילדיהם חינוך טוב יותר. "דרישת העותרים להשוואה כלפי מטה (equalizing down) היא דרישה נכונה מנקודת ראותם של אלו שמעמידים את השוויון מעל האוטונומיה ומעל המצוינות", כותב שטיין ומוסיף: "דרישות כאלה צריך שתהיינה מופנות אל הכנסת והממשלה, ולא אלינו, מאחר שהן מעלות שאלות ערכיות שאין להן תשובה מוסכמת או מוסמכת".

כלומר, שטיין מנמק מדוע אין להתערב בהחלטת משרד החינוך - בגלל ש"האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר".

מאוטנר מפרש את הדברים האלה כקריאת תיגר על האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק. כמי שהיה בין הראשונים לזהות ולנתח את המהפכה השיפוטית של ברק, היטיב מאוטנר להגדירה בכותרת ספרו המכונן מ־1993 "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". השם - יבשושי קצת אבל גאוני - מספר את הסיפור כולו: מהפכת ברק שינתה את השיח ואת ההנמקה במשפט הישראלי מפורמליזם לערכים. השופט שטיין נבחר לכהונה בבית המשפט העליון בידי שרת המשפטים איילת שקד כדי להחזיר את השפיטה מהערכים אל הפורמליזם. בהחלטתו בבג"ץ "תשלומי ההורים", טוען מאוטנר, מספק שטיין את הסחורה.

"הפורמליזם המשפטי", כותב מאוטנר, "מניח ששופטים אינם ממלאים תפקיד בקביעת תכניו של המשפט; הם רק מיישמים את המשפט הקיים. בניסוח חריף אציע שהפורמליזם המשפטי מבקש להפוך את תהליך ההכרעה השיפוטית לפרוצדורה. פרוצדורה היא דרך פעולה שאם מצייתים לה, מגיעים לתוצאה אחת מוגדרת מראש".

 2. בלי השקפת עולם: קריאת תיגר על התפקיד הליברלי ההיסטורי של בית המשפט העליון

לשעבוד הזה ל”פרוצדורה” יש חסרונות רבים, אך מעלה אחת — הוא מונע סובייקטיביזציה של השיפוט, הוא מונע משופטים להכריע לפי השקפת עולמם ולפי ערכיהם. אלא שסובייקטיביזציה אין פירושה שלשופט מותר לעשות ככל שעולה על רוחו. “שופט אינו רשאי להכריע כאוות נפשו”, כותב מאוטנר, “אלא הכרעתו מחושקת באופן חמור על ידי התכנים של התרבות המשפטית, גם אם התכנים האלה מותירים לשופט שיקול דעת”.

שטיין, בבג"ץ תשלומי ההורים, סבור ש"במצבים של התנגשות בין ערכי יסוד צריך השופט למשוך ידיו מהכרעה ולהעביר את ההכרעה למחוקק". בכך הוא מאתגר את מורשת ברק בשלוש דרכים: ראשית, שופטים אינם אמורים להכריע הכרעות ערכיות; שנית, תפקיד השופטים הוא ליישם את ההכרעות הערכיות המגולמות בתוכני המשפט המפורשים; שלישית, כאשר מדובר בערכי יסוד, השופט צריך להמתין להכרעת המחוקק ולא לנסות לאתרם בין תוכני המשפט בעצמו.

מאוטנר מבקר את שטיין באמצעות הטיעון הליברלי, וקובע שהעמדה שמייצג שטיין מתעלמת מהתפקיד ההיסטורי הגדול שאותו מילא בית המשפט העליון מיומה הראשון של מדינת ישראל, היינו טיפוח ערכים ליברליים והטמעתם בתרבות הפוליטית של המדינה. העמדה הזו מתעלמת מכך שבישראל חי מיעוט לאומי, ולא ניתן לסמוך על הממשלה ובית הנבחרים שיגנו כהלכה על הזכויות הבסיסיות של המיעוט הזה.

3. פגיעה בכבוד האדם: מה יקרה כשבית המשפט ייתן למחוקק עצמו להכריע בעתירות נגדו

לביקורתו של מאוטנר על שטיין ועל השמרנות שמבקשת להשיב את הפורמליזם לשיפוט, יש להוסיף את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שבנה את הגשר בין פורמליזם לערכים, והפקיד בידי השופטים גם הכרעות ערכיות.

מעמדת שטיין משתמעת שלילה של עילת הסבירות שפוליטיקאים כבצלאל סמוטריץ' מבקשים לסלק מהמשפט הישראלי. אבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יצר את עילת המידתיות שמטילה על השופטים את החובה להכריע בין ערכים כשהשלטון מבקש לפגוע בזכויות יסוד. שטיין מבקש להעביר למחוקק את ההכרעה כי לשיטתו, אין בידיו הכלים לעשות זאת. הבעיה היא שהשלטון הוא זה שפגע בזכות שבגינה הוגשה העתירה, אז למה שיחזור בו? במיוחד בישראל שהממשלה בה שולטת בכנסת ואינה מבוקרת על ידיה.

המסורת החוקתית בעולם ובישראל הכירה בבעייתית זו, ולכן הפקידה בידי בתי המשפט את כוח ההכרעה. בישראל הכוח הזה נמסר באמצעות עילת המידתיות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכן, מי שרוצה לסרס את בית המשפט העליון, ולהרחיקו מהכרעות ערכיות, יצטרך לאייש את בית המשפט העליון באלכס שטיינים, או, פשוט יותר, לבטל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.