החוק שהפך ל"אימת המגזר העסקי" חוגג 30

הילד בן 30. מזל טוב לחוק ההגבלים העסקיים שחוגג היום 30 שנה בכנס חגיגי במכללה למינהל בשיתוף משרד ש. הורוביץ, בהשתתפות הממונה עו”ד מיכל הלפרין והממונים לדורותיהם. בגלגולו העוברי היה אחראי על התחום פקיד חסר חשיבות במשרד המסחר והתעשייה, ללא צוות ומנגנון, שכמעט ולא נקט פעולות אכיפה. החוק שנחקק ב־1988 לא הצמיח שיניים עד מינויו של ד”ר יורם טורבוביץ’ לממונה על הגבלים ב־1991. טורבוביץ’ הפיח בו רוח חיים, בבחינת “הממזרים שינו את כללי המשחק”.

תפקיד הממונה הפך למוקד כוח נחשק ומהותי. מילאו אותו שורה של משפטנים מובילים חדורי רוח קרב, שכל אחד מהם הגדיל את הממלכה בדרכו. כיום מדובר ברשות עצמאית עם צוות של כ־150 עובדים מקצועיים שמרכזת כוח אדיר, ובעיקר הרתעה. “קשה כיום להעלות על הדעת איש עסקים שפוי שייכנס להסדר קרטליסטי של תיאום מחירים, דבר שבהחלט היה קיים לפני 30 שנה”, אומר עו”ד דוני טולידאנו, שותף במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו, “ומכאן שרווחת הצרכן גדלה. אם היה קרטל של חברות הביטוח והרשות השמידה אותו, הצרכן רואה באופן כמעט מיידי הוזלה דרמטית בתעריפי הביטוח”.

בסוף אוקטובר הוציאה הרשות להערות הציבור תזכיר הצעת חוק שתכליתה להגדיל את ארגז הכלים ולהעצים את כוח ההרתעה. הבשורה העיקרית היא החרפת הסנקציות הפליליות. רף הענישה להסדר כובל, גם ללא נסיבות מחמירות, יעלה משלוש שנות מאסר לחמש שנים. לשם השוואה, חוק העונשין מטיל עונש של חמש שנות מאסר על עבירות כהסתה לגזענות וניצול קטינים. גרימת מותו של אדם בהתרשלות דינה שלוש שנות מאסר. “לביטול מדרג החומרה שתי משמעויות עיקריות שנובעות מהפיכת העבירה מעוון לפשע”, אומר עו”ד אבנר פינקלשטיין ממשרד גורניצקי, לשעבר המשנה ליועמ”ש מחלקת החקירות ברשות ההגבלים. “תקופת ההתיישנות תהיה מעתה עשר שנים ויתאפשר לבצע האזנות סתר בכל מקרה”.

מימין: דיויד גילה, לשעבר הממונה על ההגבלים, ומיכל הלפרין, הממונה כיום. זנחה את שאלת “המחיר מופרז”, ותביעות בנושא זה מתבררות בבית המשפט

אישומים נרחבים

רשות ההגבלים גם השקיעה מאמצים בחיזוק מחלקת החקירות ובהרחבת אמצעי החקירה העומדים לרשותה, כמו האזנות סתר והכשרת חוקרים לחיפוש בחומרי מחשב. בעקבות זאת הראיות שהרשות מציגה כיום לבתי המשפט הרבה יותר איכותיות מבעבר, מה שתרם לחיזוק ההרשעות והענישה. “הרשות ‘הלבישה’ על כתבי האישום נגד קרטלים עבירות של קבלת דבר במרמה, ובכמה מקרים אף עירבה את המשטרה כדי שתתאפשר חקירת עבירות של הלבנת הון ולחלט רכוש”, אומר עו”ד פינקלשטיין, “כך שכיום חקירה של קרטל לתיאום מחירים לא מסתיימת באישום על עבירות של הגבלים עסקיים אלא באישומים רחבים יותר, וגם לזה יש השפעה על רמת הענישה”.

לדעת עו”ד פינקלשטיין, המהלכים הללו מביאים להרתעת יתר מזיקה: “לענישה מחמירה מדי עלול להיות אפקט הפוך ממה שהרשות מצפה לו. עסקים יחששו לעשות צעד בלי לפנות לרשות ההגבלים ובלי לקבל את אישורה מראש, גם במקרים שבעבר לא היו פונים, ולכן יציפו את הרשות בבקשות ופניות מיותרות. כבר היום אני נתקל בלקוחות שמבקשים לקבל את אישור הרשות להסדרים שאין בהם כל חשש תחרותי”.

אנשי הרשות לא שותפים להשקפה זו. לשיטתם, התחום סובל עדיין מתת־אכיפה. כך למשל נרשמה ברשות אכזבה רבתי כשבית המשפט העליון הפחית משנה לשלושה חודשים את עונשי המאסר בתיק המאפיות. בתיק מדי המים “אכזב” המחוזי את הרשות כשביטל ברוב האישומים את רכיב “הנסיבות המחמירות”. נדמה שתוצאה זו היתה המניע לביטול המדרג הפלילי והפיכת כל קרטל להסדר בנסיבות מחמירות.

עו”ד פינקלשטיין: "עסקים יחששו לעשות צעד בלי לקבל את אישור רשות ההגבלים, גם במקרים שבעבר לא היו פונים, ולכן יציפו את הרשות בבקשות ופניות מיותרות" צילום: יוסי גם זה לטובה

לצד ההחמרה הפלילית, תזכיר הצעת החוק כולל הגדלת הקנסות המנהליים, או בלשון החוק “עיצומים כספיים” שהממונה מטיל. ב־2012 הוענקה לממונה סמכות להטיל עיצום כספי עד 24.5 מיליון שקל או 8% ממחזור המכירות של החברה. כיוון שהקנס חל על כל הפרה בנפרד, התאפשר לממונה הנוכחית מיכל הלפרין “לצבור” הפרות ולהטיל קנס של 63 מיליון שקל על קוקה קולה. “ביטול התקרה מרחיק לכת”, אומר עו”ד טולידאנו. “בתזכיר חוק ההגבלים החדש כבר מבקשים לבטל את מגבלת הסכום. יש כאן מדרון חלקלק, לתת לגורם מנהלי סמכות להטיל קנסות שיכולים להגיע למאות מיליוני שקלים זה דבר מאוד לא מידתי ולא רצוי”.

מגמה בולטת נוספת בהתפתחות אכיפת ההגבלים היא האכיפה הפרטית בידי המגזר הפרטי במסגרת תובענות ייצוגיות בסכומי עתק. “יש לא מעט שופטים”, אומר טולידאנו, “שלא למדו את התחום בצורה מסודרת. לכן מקבלים לעתים פסקי דין שלא מתיישבים עם עקרונות יסוד. גם אין שום היגיון בכך שאכיפת החוק על ידי הממונה תהיה שונה מאכיפתו על ידי בתי המשפט”. דוגמה להבדלי גישה ואכיפה בין הרשות לבתי המשפט היא עילת המחיר מופרז של גוף מונופוליסטי. עילה זו אינה מוכרת בארצות הברית, אך מוכרת באירופה. הממונה הקודם, פרופ’ דיויד גילה, שסבר שעילה זו מחויבת בישראל לנוכח הריכוזיות והמונופולים, והחיל אותה בגילוי דעת ב־2014. הלפרין ביקשה לסגת מגילוי דעת זה, אולם בית המשפט העליון קבע שאין לעשות זאת בטרם בירור ושימוע מקיפים. התוצאה היא שהכלי נותר בארגז הכלים, אבל הארגז נשלח להקפאה. את אכיפת המחיר המופרז נטלו בתי המשפט, ובמיוחד שופטים בעלי תודעה צרכנית מפותחת, כמו השופט בדימוס בעז אוקון שהכיר בעילה בפסק בוררות מקיף, ושופטי המחוזי מרכז עופר גרוסקופף ואסתר שטמר. מלבד הקוטג’ והמילקי, שמככבים ברשימת מופרזי המחיר, מתבררת כעת בפני שטמר הייצוגית נגד מחיר הגז שמשלמת חברת החשמל לנובל ולתשובה.

מהו מחיר מופרז?

גילה קבע כמופרז מחיר שגבוה ב־20% מעלות הייצור. את המספר הזה, שנחשב “נמל מבטחים”, ביטלה הלפרין, מה שיכול להגביר את זרם התביעות בניגוד למגמה שהיא ביקשה לעודד. “רשות ההגבלים העסקיים לא מצאה לנכון לפעול בנושא אפילו לא נגד מונופול אחד, אף שבדקה עשרות תלונות בנושא לאחר פרסום גילוי דעת של גילה”, אומרת עו”ד טל אייל בוגר ממשרד פישר בכר חן וול אוריון, שמייצגת את מונופול הגז בייצוגית שמתבררת אצל שטמר, “וזה לא מפתיע בגלל הקושי הרב שבהתמודדות עם שאלת המחיר באמצעות דיני ההגבלים העסקיים. הרשות ערה למכלול הקשיים בעילת מחיר מופרז – הן באופן עקרוני כמו החשש מפני צינון האינטרס של גופים לפעול מלכתחילה, שמא רווחיותם תוגבל, והן באופן קונקרטי כמו מהו המחיר התחרותי? מהו מחיר הוגן? האם קיימת תשובה אחת לכל המוצרים? לכל התעשיות? בכל הנסיבות? מהן אמות המידה שיופעלו?”.

בבתי המשפט מתנהלות היום יותר מ־20 בקשות לאישור תובענות ייצוגיות בעילה של מחיר מופרז. בתי המשפט מחויבים לדון בהליכים הבאים בפניהם. בניגוד לרשות, אין להם את שיקול הדעת לקבוע אם לעסוק בטענה מסוימת אם לאו. “מבחינה זו שד המחיר המופרז יצא מהבקבוק, ודומה כי רק התפתחות פסיקתית, לאורך השנים, תוכל להשיבו למקומו הראוי”, אומרת עו”ד אייל בוגר.

תזכיר הצעת החוק כולל גם הרחבת טווח האכיפה של הרשות, שלפיה יהיה בסמכותה לטפל כמונופול גם בחברות בעלות כוח שוק משמעותי, אף אם הוא קטן ממונופול, כלומר פחות מ־50% מהשוק.

“החוק”, מסכם טולידאנו, “ובעיקר השינוי במדיניות האכיפה שלו, השיגו תוצאה אחת ברורה: הוא קיבל “שיניים”, הוליד שינוי התנהגותי ותודעתי עצום והפך לאימת הקהילה העסקית. מה שפחות ברור הוא האם החוק השיג את מטרתו לשמש כמגנה כרטה של זכויות הצרכן והתחרות החופשית, כפי שהגדיר זאת הנשיא אהרן ברק”.