משפט שדה: המגנומטר בשערי בג"ץ

כל אחד יכול לעתור נגד רשות שלטונית

למרות ואף בניגוד למאמצים הפוליטיים לקצץ בכנפיו, בג"ץ חי ואפילו בועט. ביטול גיוס בחורי ישיבות וביטול חוק מס דירה שלישית הן שתיים מהדוגמאות האחרונות.

מי שרוצה להבין את הדנ”א הבג"צי מוזמן לעיין בכרך הרביעי והאחרון בסדרת ספריה על המשפט המנהלי של שופטת בית המשפט העליון, פרופ’ דפנה ברק-ארז. הכרך "משפט מנהלי דיוני" מתרכז בהיבט הדיוני, במה שנדרש כדי לחצות את הפרוזדור ולהיכנס לטרקלין הדיון. אם תרצו, הדרכים שבהן כייל בית המשפט העליון את המגנומטרים לבדיקת הבאים בשעריו.

ברק-ארז מפלחת את מגוון האמצעים שבהם הרשות השופטת מפקחת על הרשות המבצעת.

בשיח הציבורי על האקטיביזם השיפוטי השתרשו הוויכוחים סביב השפיטות וזכות העמידה. הוויכוח הגדול בשאלה אם "הכל שפיט" החל ב־1986 בבג"ץ גיוס בחורי ישיבות הראשון. מאז ועד שבוע שעבר ממשיך תפוח אדמה לוהט זה להיטלטל בין הכנסת, הממשלה ובית המשפט. הנשיא אהרן ברק דגל בהרחבת יריעת השפיטות, ואילו הנשיא מאיר שמגר ביקש לצמצמה כדי להרחיק את בג"ץ מ"מחלוקת בעלת אופי פוליטי דומיננטי". ברק-ארז מציינת שלמרות ניצחון גישת ברק, הפגין ברק עצמו ריסון בשלהי כהונתו.

השופטת דפנה ברק-ארז צילום: עמית שעל

השפיטות עוסקת בתוכני העתירות, זכות העמידה בוחנת למי בכלל יקשיב בג"ץ. כאן המגנומטרים כמעט ולא מצפצפים. מעותרים פרטיים שזכויות האדם שלהם נפגעו ועד לעותרים ציבוריים, שכדברי השופט מישאל חשין, קוראים ידיעה בעיתון ומיד אצים לירושלים להגיש עתירה שנכתבת כבר בעת הנסיעה במונית. "הרציונל התומך בהרחבתה של זכות העמידה", כותבת ברק-ארז, "היה החשש שדחיית עתירות ציבוריות תביא לכך שהפרות חוק מהותיות יישארו על מכונן".

גם הרחבה זו מיוחסת לברק, אך ברק-ארז בוחרת לצטט דווקא משמגר: "איני רואה כל מכשלה בכך שנושא בעל חשיבות משפטית וציבורית מרכזית מובא לפני בית המשפט הגבוה לצדק על ידי אזרח מן השורה. בית המשפט הוא שמופקד על סינונן ובדיקתן של העתירות".

2. אל תחפשו צדק

צדק יגבר על החוק רק במקרים נדירים

האם הצדק הוא אחד מכלי הסינון? האם השופט מוסמך לעשות צדק מחוץ למשפט. "יש לכאורה יתרון בכך שערכאה שיפוטית תוכל 'לתקן' תוצאות בלתי צודקות", כותבת ברק־ארז. "מאידך גיסא יש לכאורה סכנה בכך שבית המשפט יוכל לקבוע מהו הצדק מחוץ למסגרת החקיקה, קביעה שהיא לכאורה נטולת כל מגבלות". ברק-ארז מזכירה בהקשר זה צו שנתן בג"ץ לבנות גשרון מעל נחל שיאפשר לילדי הפזורה הבדואית אום בטין להגיע בבטחה לבית הספר. הצו ניתן אף שדיני התכנון והבנייה לא אפשרו את בניית הגשרון. מבקרי ההחלטה התריעו מפני הפיכת "הצדק" לעיקרון על משפטי שיכול לגבור על החוק. ברק-ארז מציינת שהעליון עצמו התייחס לפסק דין זה כאל חריג. צדק יגבר על חוק רק במקרים נדירים.

לצד הכללים, תמיד יגבר שיקול הדעת השיפוטי. האם גיוס בחורי ישיבות הוא עניין פוליטי של מדיניות או של שוויון וזכויות אדם? הסיווג יקבע את ההתערבות. הפוליטיקאים רוצים שופטים שיתרחקו מכל החלטה או חוק כי הרוב קיבל אותם. בג"ץ בינתיים לא ממהר להתקפל וממשיך להחיל את שיח הזכויות הדמוקרטי כעילת לביקורת והתערבות בהחלטות ממשלה ובחוקים.