השופטת נאור בבג"ץ השבת: "למה הזכות לבלות אינה כוללת מסחר?"

הרכב מורחב של בג"ץ דן הבקר בפתיחת המרכולים והקיוסקים בתל אביב בשבת. זאת לאחר שהמשנה לנשיאה הפורש, אליקים רובינשטיין, קבע שאין להסתפק בהחלטת בג"ץ בהרכב המקורי לפתוח את המתחמים, והורה לקיים דיון נוסף על פסק דינן של נאור, והשופטות אסתר חיות ודפנה ברק-ארז. להרכב המורחב נוספו השופטים ניל הנדל, יורם דנציגר, יצחק עמית ונועם סולברג.

"הזכות לבלות בשישי-שבת היא זכותו של אדם חופשי, אבל אין לו זכות להיכנס ביום ששי בלילה לחנות ולקנות חיתולים וחלב כמו שאין לו זכות לקבל שירות בנקאי בליל שישי", אמר עו"ד עברי פיינגולד, שמייצג את העותרים בעלי חנויות נגד פתיחת מתחמי המסחר בשבת, "זה הרעיון ביום מנוחה מנדטורי. אני רוצה ברים, בתי קפה וקולנוע פתוחים, אבל אינני רוצה בתי מסחר. הפגיעה בסוחרים היא עצומה. איזו זכות יש לאנשים לסחור שבעה ימים בשבוע?"

"למה הזכות לבלות אינה כוללת מסחר", שאלה הנשיאה מרים נאור, מותר להגדיל זכויות. מנין האמירה שאם מגבילים את המסחר לשלושה מתחמים זה חורג מפסקת ההגבלה, מהסבירות מהסמכות של הרשות?"

נמל תל אביב צילום: אוראל כהן

לפני כחודש, פסקו נאור, חיות וברק-ארז שסירובם המתמשך של שרי הפנים לחתום ולאשר את חוק העזר העירוני של עיריית תל אביב לפתוח את מתחמי המסחר כמוהו כסירוב לא מנומק ולכן הורו לבטלו. רובינשטיין החליט שנושא השבת ראוי לדיון על המהות הערכית של השבת ולא להסתפק בפגם הפרוצדורלי – סירובם של שרי הפנים – גדעון סער, סילבן שלום וכיום אריה דרעי – לאשר את החוק.

במוקד הדיון עמדו חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק ההסמכה שמסמיך רשות מקומית להחליט על צביון הרשות והעיר במנותק מהשלטון המרכזי שלא אמור לכפות את הצביון הזה. "האם סמכות הרשות לקבוע את צביון העיר בשבת נתון לעיריות רק לכיוון אחד, לסגור חנויות?", שאלה השופטת אסתר חיות, "ואתם עותרים כי הצביון הזה לא לשיטתך"?

מתחם התחנה בתל אביב. העותרים נגד פתיחת החנויות טוענים כי לא מדובר בוויכוח דתי צילום: עמית מגל

"אין סמכות כאשר החוק פוגע בחוק שעות עבודה ומנוחה", השיב ב"כ העותרים, עו"ד דוד שוב, שמייצג יחד עם פיינגולד, "לא ניתן לאשר חנויות בניגוד לחוק. התיק לא מבוסס על אלמנט דתי, רוב הלקוחות שלי הם חילוניים ומבטאים זעקת בעלי חנויות שפרנסתם נפגעת".

ועו"ד שוב סיכם: "אנחנו טוענים בשם שוויון, סולידרית וצדק חברתי. איזה ערך מציבה עיריית תל אביב בוויכוח הערכי? חופש? חופש זה לא ערך. זו זכות".

"חופש זה לא ערך?" השיבה ברק-ארז, "אדוני פותח כאן חזית גדולה". ברק-ארז הבהירה את ההיסטוריה החקיקתית של חוק שעות עבודה ומנוחה שמטפל בעבודה בשבת: "מוקד החוק וההיסטוריה שלו אינם מבחינים בין סוגי עסקים כפי שאתם טוענים, אלא בין עובדים עצמאיים ושכירים".

שר הפנים אריה דרעי צילום: אלכס קולומויסקי

בג"ץ אפשר לשר הפנים אריה דרעי לקבל החלטה בקשר לחוק העזר והשהה את פסק דינו כדי לאפשר לשר להחליט. הוא קצב לשר 60 יום שחלפו, והשר לא ניצל אותם. לאחר תום המועד, החליט דרעי שלא לאשר את חוק העזר, וזאת בהחלטה לא חתומה שהעביר ליועץ המשפטי לממשלה. מנדלבליט הנחה שלא להעביר את החלטתו כיוון שפסק הדין כבר היה כתוב. ב"כ המדינה עו"ד רן רוזנברג נשאל לעמדת היועץ, בנפרד מעמדת השר. עמדה כזו לא הוגשה היום והשופטים ביקרו ואף נזפו במדינה על שלא הגישה תשובה מקפת ויסודית לדיון הנוסף והסתפקה בהתייחסות נקודתית לחוק שעות עבודה ומנוחה. "להבנתנו האירוע הסתיים בפסק הדין", אמר רוזנברג. "אנחנו זקוקים לעמדת המדינה ואתם לקחתם לעצמכם חופש שלא להתייחס", אמרו השופטים חיות וסולברג.

כשנלחץ עו"ד רוזנברג בידי השופטים הסכים לומר: "לא נפלה שגגה בפסק הדין בשאלת היחס בין סמכות העיריות לחוקק חוקי עזר לבין חוק שעות עבודה ומנוחה כפי שטענו העותרים. פתיחת עסקים בסמכות העירייה ויש סמכות לשר הפנים לשקול כולל שיקולי השבת. אין עילה לשנות את פסק הדין".

עו"ד רלי לשם, ב"כ עיריית תל אביב חיזק את פרשנותה של ברק-ארז לחוק עבודה ומנוחה: "החוק מדבר על איסור עבודה ולא על איסור פתיחת עסקים. כתוב 'לא יעבוד אדם' לא כתוב 'לא יפתח עסק. הסנקציה בחוק אינה על פתיחת עסק, אלא על מי שהעסיק בניגוד לחוק. החוק עוסק באנשים ולא בעסקים. וזו עמדת משרד הכלכלה שמיישם את החוק – הוא חל על שכירים והורחב לעצמאיים. הוא לא סוגר הרמטית עסקים. מתיר פתיחה בכפוף להיתרים. אני עושה קניות בשישי-שבת ומתרשם שרוב העובדים אינם יהודים".

לשם המשיך: "הפורום המתאים ביותר לקבוע צביון החיים בשבת הוא של הרשות המקומית שמאזנת בין מה לסגור ומה לפתוח. הנשיא ברק כינה את מועצת העירייה 'כנסת זוטא'. במקרה הזה איזנה העירייה בין צרכי השבת לבין צרכי האזרחים החילוניים. ראש עייריית תל אביב לא בז לשבת. ההתייחסות לשבת היא כאל יום מיוחד, ולכן ערכה העירייה איזון לפיו רק אחוז בודד של העסקים פתוח בשבת. אין כאן רצון להפוך את השבת ליום חול. אין שחור ולבן כפי שהעותרים רוצים – לסגור הכל. מדובר ב-164 וקיוסקים מרכולים פתוחים מתוך 280 שהיו פתוחים קודם לגן וכ-1,500 בכלל. שר הפנים אריה דרעי סבור שלא ניתן בכלל לבצע איזון כזה. ושום עסק לא יכול להיות פתוח. לדעתנו חוק העסק מאוזן, מינורי ומידתי".

בתום הדיון אמרה הנשיאה נאור: "בפסק הדין הקודם דנו במשמעות סירוב שר הפנים לחוקק את חוק העזר ללא נימוק, עכשיו אנחנו דנים בסירוב מנומק שלו".

בלחץ השופטים, יצאה ב"כ המדינה, עו"ד דנה בריקסמן, לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה – האם הוא מגבה את עמדת דרעי או מסתייג ממנה. בריקסמן חזרה עם עמדה מעורפלת: "החלטת השר מעוררת קשיים משפטיים נוכח האוטונומיה של מועצת העיר, יחד עם זאת היא אינה מגיעה לחוסר סבירות קיצונית בגלל פתיחת מתחמי המסחר שנותנת ביטוי לתושבים". כלומר, עמדת השר היא בעייתית אך אפשרית.

הדיון יסתיים והחלטה תינתן בהמשך.