"ביהמ"ש אימץ את שיקול הדעת העסקי ומיד קבר אותו"

"עסקת בזק היתה מאוד ייחודית, אבל בסוף אישרנו אותה ולא ביטלנו. מה כל כך נורא בכך שהתיימרנו לבדוק את השאלה האם החברה איתנה כספית ויכולה לעמוד במינוף? על זה יצא קצפם של עורכי הדין על בית המשפט?", שאל השופט חאלד כבוב בכנס לשכת עורכי הדין במושב שעסק בשיקול הדעת העסקי, בהנחייתו של עו״ד מני גורמן.

לאחר העברת השליטה בבזק לידי שאול אלוביץ', קיבל דירקטוריון החברה החלטה על חלוקת דיבידנד, שמשמעותה הפחתת הון בהיקף של 3 מיליארד שקל. תביעה נגזרת נגד החלוקה נדחתה בידי השופט כבוב בבית המשפט הכלכלי, ולאחרונה נדחה גם הערעור בעליון בפסק דין ארוך ומפורט של השופט יצחק עמית. פסקי הדין קיבעו את כלל שיקול הדעת העסקי שמחסן את נושאי המשרה בחברה, בתנאי שפעלו במיומנות ומילאו את הדרישות המחמירות באישור עסקת בעלי עניין.

פסק הדין אמור להרגיע את השוק, לפזר אי ודאות, לחזק את מקבלי ההחלטות בחברה ובעיקר את עורכי הדין שמייעצים להם. מתברר שזה לא המצב. כמה מבכירי עורכי הדין בישראל ישבו במושב לצד שניים מבכירי השופטים הכלכליים, כבוב ושופט בית המשפט העליון יורם דנציגר, והבהירו לכבודם שהם ממש לא שקטים. "יצא קצפם", בלשונו של כבוב.

"בארצות הברית תביעה כזו היתה מושלכת לפח", אמר עו"ד אהוד סול מהרצוג פוקס נאמן, "ואצלנו בודקים אם נכון היה לחלק דיבידנד. למרות ההצהרות של השופטים על שיקול הדעת העסקי, הם צוללים פנימה ובודקים את סבירות ההחלטה". סול ציטט מפסק דינו של השופט עמית, שביד אחת אישר את שיקול הדעת העסקי, ובידו השנייה הותיר לשופטים את שיקול הדעת השיפוטי. "השופטים ימשיכו לעשות כישר בעיניהם", אמר סול. "הדעות ישתנו משופט לשופט. זו המשמעות של דברי עמית על הצורך בהתאמות שיעבור שיקול הדעת העסקי. אז אני מבשר לכם שאין כלל שיקול דעת עסקי בישראל. אני צריך לייעץ ללקוחות על כלל שכפוף להתאמות כאלה ואחרות".

משמאל: עו"ד מני גורמן, השופט יורם דנציגר, השופט חאלד כבוב, פרופ' שרון חנס, פרופ' יוסי גרוס, עו"ד נחמה ברין, עו"ד ליאור פורת, עו"ד אהוד סול, עו"ד תומר רייף, עו"ד צפריר נגבי ועו"ד דודי כהן

עו"ד צפריר נגבי מפישר בכר, חן, וול, אוריון הצטרף לביקורת: "פסק דין בזק הוא מתעתע. הוא מכריז על קליטת הכלל וקובר אותו קבורת חמור. הוא הוציא את שיקול הדעת העסקי מחוץ לגדר, והכניס את שיקול הדעת העסקי המוגבר". ב"מוגבר" הכוונה לבחינה מדוקדקת של העסקה כאשר קיימת זיקה בין בעל השליטה לנושאי המשרה. "כמעט תמיד מתקיימת זיקה כזו", אמר נגבי, "אפילו דירקטורים חיצוניים לא מתמנים אם בעל השליטה מתנגד. לכן תמיד נהיה בבחינה מוגברת של שיקול הדעת, מושג אמורפי שפירושו - אתה יודע איפה מתחילים ורק אלוהים יודע איפה זה ייגמר".

עו"ד נחמה ברין ממשרד זליגמן גולדפרב הוסיפה לביקורת ממד נוסף: "מה שמטריד אותי, מעבר לאי הוודאות, זה חוכמת הבדיעבד. נניח שאחרי חלוקת הדיבידנד משהו היה משתבש. בשלב ההחלטה בזק היא מונופול, אבל אחרי ההחלטה הוכרזה כוונה ממשלתית לבצע רפורמה להגברת תחרות בשוק התקשורת. למזלה של בזק, הלכנו לבחירות ואחריהן הוקפאה הרפורמה. אם לא היו בחירות, ייתכן שהרפורמה היתה גורמת משבר פיננסי בבזק, וחלוקת הדיבידנד היתה נבחנת כסוג של 'בקדייטינג' ולא כשיקול דעת עסקי. אחרי בזק אנחנו יודעים מה הדין לגבי חלוקת דיבידנד בחברה ממונפת, אבל יש עוד הרבה מאוד עניינים שצריך כדור של בדולח כדי לנחש מה יסבור בית המשפט שינתח בדיעבד את החלטת החברה ואת הייעוץ המשפטי שקיבלה".

נפרץ הסכר

מי שייצג את בזק, בתביעה ובמושב, היה עו"ד ליאור פורת ממשרד גורניצקי, שהשיב לברין והגן על פסק הדין: "תחום התקשורת הוא עתיר רגולציה, והציפייה לרפורמה נלקחה כמקדם ביטחון כבר בדיון במחוזי בהתנגדות הנושים לחלוקה שנשענה על הרפורמה ונדחתה". על פסק הדין אמר: "יש משמעות להצהרה של העליון על קיומו של הכלל ככל שהיתה איזושהי עננה לגביו. מצד שני, לא צריך להיות נאיביים ולחשוב שיסגרו את כל הפינות. צריך לקחת בחשבון שיגיעו מקרים נוספים".

והם יגיעו בהמוניהם. לא רק בגלל עורכי הדין שינסו לזהות הזדמנויות לתביעות ייצוגיות ונגזרות כמעט בכל עסקה, אלא בעיקר בגלל בתי המשפט שפתחו את הדלתות. התהליך מזכיר את התפתחות הבג"ץ במשפט הציבורי, שעבר בהדרגה מביקורת על הפרוצדורה של קבלת ההחלטה השלטונית לביקורת על סבירותה, ובמילים אחרות, לביקורת על תוכנה.

תהליך נוסף הוא חלחול והחלת נורמות מהמשפט הציבורי למשפט הפרטי. עכשיו זה הגיע למשפט הכלכלי-מסחרי. הביקורת שמפעילים השופטים הכלכליים על עסקאות מסוגה של בזק (למשל חלוקת הבונוס הפרטי למנהלים מכיסו הפרטי של בעל השליטה עידן עופר) משקפת התפתחות כפולה זו, לפיה העסקה נבחנת גם לגופה וגם במשקפיים "ציבוריים" יותר. הדבר מגביר את חוסר הוודאות בשוק וגם את תלונות עורכי הדין שנשמעו במושב, ולאורך השנים מאז שבתי המשפט נזקקים פחות לכללים ויותר לשיקול דעת. כפי שהשיב השופט יורם דנציגר: "תמיד היו מונחי שסתום (למשל תום לב, רקמה פתוחה, תקנת הציבור – מ.ג.) שנבחנים על ידי בית המשפט כדי ליצור סטנדרטים ראויים". גם מהמחוקק, הסביר דנציגר, לא תבוא הישועה: "לא חושב שחקיקה תייצר ארגז כלים מפורט".

במושב, בהנחיית עו"ד מני גורמן, השתתפו גם הפרופסורים שרון חנס ויוסי גרוס ועורכי הדין תומר רייף ודודי כהן.