הבונוס הפרטי הפעיל את פעמוני האזעקה

1. האם להרחיק את בעלי השליטה

קונים נאמנות בכסף

עידן עופר, בעל השליטה בחברה לישראל, נתן מכיסו הפרטי מתנה נדיבה לארבעת מנהליו, ובראשם המנכ"ל ניר גלעד — 55.6 מיליון שקל. המתנה/בונוס/מענק ניתן למנהלים גלעד, אבישר פז, מאיה אלשיך־קפלן וערן שריג בתנאי שישלימו מהלך עסקי שלעופר היה עניין בו: פיצול החברה לישראל לשתיים. המשימה הושלמה. החברה לישראל נותרה עם כיל ובזן, ושאר תאגידי החברה הועברו לבעלותה של חברת קנון בסינגפור.

המתנה היקרה הזו הפעילה את כל פעמוני האזעקה אצל שופטת בית המשפט הכלכלי רות רונן: ניגוד עניינים, הפרת אמונים, אפילו שוחד. המילים הנוקבות האלה מעטרות את החלטתה מהשבוע שעבר לאשר בקשה לתביעה נגזרת שהגישה בעלת מניות המיעוט, עו"ד יהודית דה־לנגה, נגד החברה, בעלי השליטה ומנהליה. החלטת רונן היא חשובה, תקדימית ואפילו דרמטית. החלטה שתוקפה המשפטי נגזר מפרשנות לחוק יותר מאשר מהחוק עצמו, ולכן סביר שתועמד לעיון חוזר (כך נקרא ערעור על החלטת ביניים שמוגש להרכב של שלושה שופטים במחלקה הכלכלית). מעבר להנמקה המשפטית, מהדהדת ההחלטה את חוסר האמון והחשדנות העמוקים כלפי בעלי השליטה באשר הם, שמוצגים כמי ש"קונים" בכספם את נאמנות מנהליהם, כמי שראוי להרחיקם ככל שניתן מקבלת ההחלטות בחברה.

אווירה זו נולדה, ובמידה רבה של צדק, בתקופת המחאה החברתית. והיא חלחלה לתקשורת, לחקיקה, לרגולציה, לבתי המשפט. בהדרגה הוכפפו בעלי השליטה לפיקוח גובר של המיעוט, של רשות ניירות ערך, של אנטרופי, וגם של שופטים כלכליים אקטיביסטיים יצירתיים, בעיקר בתחומי חדלות פירעון ואישור תביעות ייצוגיות ונגזרות. ההחלטה של רונן היא נדבך משמעותי נוסף בשרשרת זו.

השופטת רות רונן צילום: שאול גולן

2. האם בונוס הוא חלק ממדיניות התגמול

דרך לסכל את מדיניות התגמול

הכוכב התורן בהחלטה הוא תיקון 20 לחוק החברות, שנועד להסדיר ולהגביל את שכר הבכירים בחברות ציבוריות. המכשלה הראשונה שרונן נאלצה להתגבר עליה היא אם בונוס מכיסו של בעל השליטה נכלל, במסגרת התיקון, במדיניות התגמול של החברה. חוק החברות אינו אוסר מתן בונוסים מגורם חיצוני. איסור מפורש קיים רק בחברות הביטוח ובבנקים. תיקון 20 מדבר רק על התגמול שיוצא מכיסה של החברה ולא על מענקים מכיסו הפרטי של בעל השליטה. דווקא לחברה יכול להיות עניין ורווח בתגמול שאינו יוצא מכיסה.

ובכל זאת, רונן פירשה את מתן הבונוס מבעל השליטה כמסכל את מדיניות התגמול של החברה, ובעקיפין את מדיניותה בכלל. "אף שאין איסור על בעל השליטה לשלם לנושאי משרה", היא כותבת, "הרי שגם אם בעל השליטה בוחר לשאת בתגמול לנושאי המשרה, כולו או חלקו, התשלום הזה צריך לעלות בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה והוא אינו יכול לסטות ממנה... בעלי השליטה אינם רשאים לסכל את מדיניות התגמול ולפגוע ביכולתה של החברה לנהל את ענייניה באמצעות כלי זה, תוך שינוי מערך התמריצים לנושאי המשרה". מערך תמריצים זה משול בעיניה ללא פחות מ"שוחד".

3. האם הופרו אמונים

מיטיבים עם הבעלים

לכן טבעי שהשלב הבא בניתוח יטפל בניגוד העניינים ובהפרת האמונים. "בקבלת הבונוסים מבעל השליטה", כותבת רונן, "הפרו נושאי המשרה את חובת האמון שלהם כלפי החברה, חובה שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בחובה להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים". ההנחה היא שהמנהלים רופדו בכסף הגדול כדי לשעבד את עצמאותם ושיקול דעתם לטובת עניינו האישי של בעל השליטה. מבחינה זו מתקרב הווליום של ההחלטה לעוצמה שבקעה מהחלטת השופט עופר גרוסקופף, שהוקיע את הדירקטורים של דסק"ש כמריונטות של נוחי דנקנר באישור רכישת מעריב ששרפה לחברה מאות מיליוני שקלים.

האם העוצמה שבה טופלו כאן עופר וגלעד מצדיקה את העוצמה ההיא? נדמה שלא. לאחר שרשות ני"ע קבעה שיש כאן "עניין אישי", עברה תוכנית החלוקה את כל מנגנוני האישור הנדרשים, כולל 99% תמיכה באסיפה הכללית. רונן מדגישה שאישור האסיפה הכללית ניתן לחלוקת החברות, ולא לחלוקת הבונוסים, אף שהמנהלים דיווחו עליהם לדירקטוריון. כשהיא דוחה את עמדת הנתבעים, מציינת השופטת שהיא עושה זאת "בלא שיש צורך לקבוע מסמרות ביחס למידת ניגוד העניינים בין בעל השליטה לבין החברה בנוגע למהלך החלוקה". כלומר גם אם לא הוכח ניגוד עניינים, די לה בתשלום הפסול לשיטתה. בכל מקרה לא מדובר בניגוד עניינים חזיתי, שבו בעל השליטה הוא צד בהתקשרות עסקית עם החברה. גם לא בניגוד עניינים "רך" יותר, שבו בעל השליטה אינו צד בעסקה, אבל פועל מתוך אינטרס שונה מבעלי מניות אחרים. מדובר בפוטנציאל המשחית שטמון בתשלום מכיסו של בעל השליטה, שמשול בפי רונן לתשלום שוחד למנהלים.

עידן עופר צילום: בלומברג

4. האם בית המשפט קובע או רשות ני"ע

פרשנות הדין תיעשה על ידי שופט

בעבר היו מקרים שדירקטורים תוגמלו אישית מכיסו של בעל השליטה. כך היה במקרה של מגדל, שבו בעל השליטה שלמה אליהו שילם לפרופ' עודד שריג. וכך היה כששאול אלוביץ', כבעל שליטה, שילם באמצעות חברות פרטיות שלו תמלוגים לדירקטורים בבזק. הנתבעים במקרה הנוכחי טענו שקיבלו אישור טלפוני מרשות ני"ע והציגו מכתב של יו"ר הרשות שמואל האוזר, שמכשיר תשלומים כאלה לדירקטורים. רונן דוחה אותם על הסף. ראשית, ההכשר ניתן לדירקטורים ולא למנהלים, ששונים אלה מאלה בתפקידם, ובעיקר בזיקותיהם: הדירקטורים — לבעל השליטה, המנהלים — לחברה. שנית, מדובר כאן באישור טלפוני אם בכלל, ולא ב"פרה־רולינג". שלישית, וכאן טמונה פצצה קטנה, "אף לו זו היתה עמדת הרשות", כותבת רונן, "היא לא היתה מחייבת את בית המשפט. ככל שמדובר בשאלת הפרשנות הנכונה של הדין — בית המשפט הוא הגורם המכריע בה". במסגרת "החינוך מחדש" לממשל תאגידי תקין מטיפים השופטים להיוועץ ולציית לרשות ני"ע, וכאן מדגישה רונן שגם הסתמכות כזו לא תועיל אם בית המשפט יפרש אחרת את הדין, כפי שנעשה במקרה הנוכחי.

5. האם המקרה מצדיק את ההשחרה

מכוונים לתכלית רצויה

מה הרגיז במיוחד את השופטת? סיכול מדיניות התגמול בתשלום מראש שיכול היה להינתן כדין לאחר סיום המשימה. וברקע החשד הסביר, ההגיוני — למה מתנדב בעל השליטה לשלוף את ארנקו ולשלם כשהוא ממש לא צריך? מהיכן הנדיבות המופלגת הזאת, 55.6 מיליון שקל, על עבודה שממילא מתוגמלת בשכר שאושר במסגרת תיקון 20? בהחלטתה לא נדרשת רונן להסברים שקיבלה. ראשית, הרצון של בעל השליטה לפצות את המנהלים על המשימה שהוטלה עליהם, לפצל את החברה, שתגרור בהכרח פגיעה ישירה בהם עצמם, בגלל ההקטנה הדרמטית בהיקף החברה שתישאר לניהולם. שנית, כי מדובר בתרבות עסקית מקובלת, אבל מקובלת בחו"ל, בלונדון שבה יושב עידן עופר. בישראל מוכרת תרבות אחרת שאותה מחילה רונן על הסיפור — הבונוסים, במיוחד כשהם ניתנים לפני הביצוע ולא אחריו, מלמדים על כוונה להטות את המנהלים לצדו של בעל השליטה.

התוצאה המשפטית אינה נטולת היגיון. תוצאה קלאסית שנשענת על פרשנות של חוק אל מול לשון החוק, תוצאה שבה מכוון השופט לתכלית רצויה יותר מאשר למצויה. עם זאת, גם אם נכון לאסור תשלום הבונוסים במקרה של "עניין אישי" של בעל השליטה, לא בטוח שזה המקרה לצבוע את התנהגות הצדדים בשחור הבוהק של הפרת אמונים, ניגוד עניינים ושוחד.

את המבקשת לנגה ייצגו עורכי הדין גיל רון ורונן להב. החברה לישראל יוצגה בידי עורכי הדין פנחס רובין וליאור פורת ממשרד גורניצקי. בעלי השליטה, עידן עופר ומילניום השקעות אלעד, יוצגו על ידי עו"ד זאב שרף. מנהלי החברה יוצגו על ידי משרד עו"ד צבי אגמון.