הפצצה שמסתתרת בהערת האגב של שופט העליון חנן מלצר

בשבוע שעבר קיבל בג"ץ את עתירת התנועה לאיכות השלטון ומבצר הדמוקרטיה באמצעות עו״ד דפנה הולץ לכנר והחיל על נתניהו את הסדר ניגוד העניינים. בכך הוא חזר על עמדת משה רבנו שגם נתניהו כפוף לחוק. בפסיקה זו קבע בג"ץ כי נתניהו יימנע מהחלטות הנוגעות למערכת האכיפה. אלא שהחוק, ששופטי בג"ץ נסמכים עליו, אינו החוק של בנימין נתניהו. העמדה שהציג ראש הממשלה בבג"ץ משקפת שניים מעיקרי הרפורמה המשפטית שמתוכננת למקרה שממשלת "ימין על מלא" בראשותו תשלוט במדינה.

ראשית, כללי ניגוד העניינים אינם חוק אלא נמנים עם כללי המשפט - כללי הצדק הטבעי של המשפט המנהלי - שאינם מעוגנים בחוק. ולכן, מתווכח נתניהו בשאלה עד כמה הכללים מחייבים אותו. אבחנה זו חוזרת לוויכוח המסורתי מהם גבולות הייעוץ המשפטי. בוויכוח כזה, למשל בכנס שהתקיים במאה הקודמת בין יעקב נאמן ליצחק זמיר, טען נאמן שגבול הייעוץ הוא החוק הכתוב. זמיר, לעומתו, טען שהגבול רחב יותר ונעצר במשפט. ומה ההבדל בין חוק למשפט? שהמשפט מעבה, משלים ומוסיף לחוק הכתוב גם את תקדימי בית המשפט העליון, את הנחיות היועץ המשפטי וגם את כללי המשפט המנהלי, כמו האיסור על ניגוד עניינים.

השופט חנן מלצר צילום: עמית שאבי

שנית, נתניהו חוזר על המנטרה שהשתרשה בקרב הימין המשפטי: היועץ המשפטי הוא יועץ בלבד, ועמדתו לא מחייבת את הממשלה. מאז שהחליט על הגשת כתב האישום נגד נתניהו (הסיבה המרכזית לצורך בהסדר ניגוד העניינים), שונמך מנדלבליט ל"יועץ" בלבד במשמעות "עייצעס גיבר" (נותן עצות), ולא לסמכות המשפטית שחוות דעתו מחייבת את הממשלה.

והנה, שופטי בג"ץ, הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט ניל הנדל, יום אחרי הבחירות חשפו את הצבעתם: מנדלבליט ולא נתניהו. את הפתק שלהם, פסק הדין, העדיפו לפרסם יומיים אחרי. אולי כדי למנוע השפעה על הבוחרים ולהציג בפניהם ביבי שסמכויותיו קוצצו לטובת הסדר ניגוד העניינים.

אבל הפצצה בפסק הדין מסתתרת בהערת אגב (אוביטר) של השופט מלצר. מלצר קובע את סמכות היועץ לקבוע ניגוד עניינים "ולוּ כדי למנוע כניסה של ראש הממשלה למצב של נבצרות. הכרזה כזו על נבצרות מסורה בלעדית בידי היועץ המשפטי".

כלומר, מלצר קובע בהערת אגב שנבצרות לא חלה אך ורק במקרה מניעות פיזית ממש כמו האירוע הבריאותי שהוציא לנבצרות את ראש הממשלה אריאל שרון. מלצר קושר בין ניגוד העניינים לבין הנבצרות ולבין סמכות מנדלבליט לקבוע את שניהם, וגם לקבוע קשר סיבתי ביניהם – אם נתניהו יחלל את ההסדר ניתן יהיה להכריז על כנבצר. כנראה שהמבצר עוד לא נפל, כפי שהעירה חיות בדיון לפני שנה בעתירה שהכשירה את הנאשם כראש ממשלה על תנאי – התנאי שיחתום על הסדר ניגוד עניינים.

2. במכתב ליו"ר ועדת הבחירות השופט עוזי פוגלמן, מתריע הפרופ' למשפטים אשר מעוז מהמרכז האקדמי פרס על הפרות החוק המצטברות של מזכיר הממשלה צחי ברוורמן. ביום הבחירות פרסם ברוורמן באינסטגרם ובפייסבוק תמונה שלו בקלפי עם פתק הצבעה של "מחל" ולצדה כיתוב "כולם מצביעים, משפיעים ומנצחים. בע"ה נעשה ונצליח". וגם: "גאה בראש הממשלה בנימין נתניהו. בע"ה נעשה ונצליח".

ברוורמן עם פתק הליכוד צילום: טלגרם/ חרדים ברמה

בעשותו כן", כותב מעוז, "עבר ברוורמן על ההוראות שאוסרות על עובד המדינה להשתתף בתעמולת הבחירות. על השערורייה לפיה פקיד ממשלתי בכיר עוסק בתעמולה פוליטית תיתן ללא ספק נציבות שירות המדינה דעתה ויש להניח כי תנקוט נגדו צעדים משמעתיים".

מעוז גם דרש מפוגלמן להעניש את הפקיד הסורר. ראשית, על הפרת ההוראה האוסרת ניהול תעמולה בתחומי הקלפי, שעונשה שישה חודשי מאסר או קנס; שנית, על הפרת סעיף חשאיות הבחירות, שקבועה בחוק יסוד: הכנסת, "כשברוורמן חשף את פתק ההצבעה שלו לעין המצלמה". לכן מבקש מעוז מפוגלמן: "הנך מתבקש להורות על הפחתת קול אחד של הרשימה שעבורה הצביע ברוורמן".

עו"ד דין ליבנה, היועץ המשפטי של ועדת הבחירות המרכזית, השיב למעוז, בשמו של פוגלמן, שהגורם המוסמך לפסול קול הוא ועדת הקלפי עצמה ולא יו"ר ועדת הבחירות המרכזית. מעוז דחה תשובה זו וטען בתשובתו לליבנה שהפסילה מתחייבת "משום שהיא סותרת את חוק יסוד: הכנסת ואת חוק הבחירות, ואין בסמכותה של ועדת הקלפי, וגם לא של גורם אחר כלשהוא, להכשיר אותה". ובנוסף: "לא זו בלבד שהצבעתו של ברוורמן פסולה אלא שהוא גם עבר עבירה פלילית".