למה פייסבוק חושבת שאיננה צריכה להיפרד מהשליטה באינסטגרם ובווטסאפ?

פייסבוק הגישה אתמול את התגובה המשפטית הראשונה שלה לתביעות הענק שהגישו נגדה נציבות הסחר הפדרלית (FTC) ותובעים כלליים מ-48 מדינות בארה"ב. התגובה – בקשה לסלק על הסף את שתי התביעות שהוגשו בנפרד אך במהותן זהות – כוללת מגוון טיעונים מטעים וספינים לא רלוונטיים. זה היה צפוי, כמו שצפוי שאנחנו נפרק עכשיו את הטיעונים האלו לגורמים.

במרכז שתי התביעות הנפרדות שמבוססות על חקירה משותפת, עומדת דרישה לחייב את פייסבוק להיפרד מהשליטה באינסטגרם ובווטסאפ. זאת, בטענה שהחברה קנתה את החברות במטרה לחסל את תחרות נגדה. כמו כן, הרגולטורים שיוטלו על פייסבוק מגבלות שונות בכל הנוגע לרכישות עתידיות. "במשך קרוב לעשור פייסבוק ניצלה את השליטה ואת הכוח המונופוליסטי שלה כדי למחוץ יריבות קטנות יותר ולחסל את התחרות", אמרה התובעת הכללית של ניו יורק, לטישיה ג'יימס, עם הגשת התביעות.

הדרישות של התובעים רחבות יחסית, אך סביר להניח שאחרי כל הדיונים, הערעורים והפשרות, הן לא יסתיימו בפירוק פייסבוק אלא בקנס שאולי יגיע לכמה מיליארדי דולרים, אך יהיה זניח מבחינת החברה וכמה התחייבויות פושרות ולא מהותיות מצדה.

אבל זה לא אומר שפייסבוק לא יורה בכל התותחים הכבדים במטרה לקרקע את התביעות לפני שיתרוממו, כפי שעשתה בבקשות שהגישה אתמול לבית המשפט בדרישה לדחות אותן על הסף . החברה מעלה בין השאר כמה טיעונים משפטיים כמו היעדר זכות עמידה של ה-FTC והתובעים הכלליים, ויותר מתאים שאלה שיתבררו על ידי עורכי דין בבית המשפט. ואולם טיעונים אחרים שנוגעים למהות התביעה אפשר לקעקע בקלות יחסית.

פייסבוק: איננו מונופול בתחום הרשתות

הטיעון הראשון שמעלה פייסבוק לגבי התביעה של ה-FTC הוא שהנציבות לא הציגה שוק רלוונטי להתנהגות האנטי-תחרותית לכאורה של פייסבוק. "כשהיא מתעלמת מהשוק התחרותי שמספק לפייסבוק את מרבית הכנסותיה (פרסום), ה-FTC מתיימרת במקום זאת להגדיר שוק משתמשים חינמי של 'רשתות חברתיות אישיות' עם גבולות מעורפלים ובלי להתייחס למה שצרכנים רואים כתחליף מקובל".

ווטסאפ ופייסבוק צילום: ש

יש כמה בעיות בטיעון זה. פייסבוק אומרת, למעשה, שהיא לא מונופול בתחום הרשתות החברתיות ושלצרכנים יש תחליפים ראויים אחרים. אבל המציאות היא שפייסבוק מפעילה את שתי הרשתות החברתית הגדולה בעולם – פייסבוק עצמה ואינסטגרם – שפרט לטוויטר הקטנה יחסית הן הרשתות החברתיות הכלליות היחידות עם תפוצה משמעותית (סנאפצ'ט וטיקטוק אמנם פופולריות מאוד, אך נשיתיות יותר ביחס לסוג הקהל שהן פונות אליו וסוגי התכנים שיש בהן). במיוחד כשמדובר בפייסבוק, אין לצרכנים תחליף אמיתי שבו הם יכולים להיות בקשר עם כל הקרובים והמכרים שלהם, להתעדכן באירועים שוטפים מחיי היומיום שלהם, בחדשות ועוד. פייסבוק, במובנים רבים, היא מצרך יסוד חסר תחליף.

שוק הפרסום הדיגיטלי נשלט בידי פייסבוק וגוגל

אבל גם אם נתייחס לטענה שלפיה השוק הרלוונטי הוא שוק הפרסום, הטענה של פייסבוק לא מחזיקה מים. פייסבוק טוענת שהשוק תחרותי מאוד, אך בפועל שוק הפרסום הדיגיטלי נשלט על ידי שתי חברות בלבד – פייסבוק וגוגל שהחזיקו ב-2020 ב-55.6% מכלל השוק בארה"ב. לפייסבוק לבדה נתח של 19.3% משוק הפרסום הדיגיטלי במדינה. לחברה שבמקום השלישי, אמזון, נתח של 4.5% בלבד, ו-28.9% מהשוק מוחזק בידי גורמים שלהם נתח שוק קטן מ-0.3%. ובארה"ב המצב עוד טוב יחסית. במדינות אחרות השליטה של פייסבוק הדוקה יותר, ובאוסטרליה למשל היא מחזיקה ב-28% משוק הפרסום הדיגיטלי.

האחיזה של פייסבוק רק התדהקה משמעותית בשנה האחרונה, לאור סגרי הקורונה שהביאו לצמצום הוצאות הפרסום מצד גופים גדולים, אך לגידול בהוצאות מצד עסקים קטנים, שמפרסמים בעיקר ברשתות חברתיות ובגוגל, בעקבות המעבר שלהם לפעילות מקוונת. כך, בשעה שגופים שמסתמכים על פרסום מסורתי יותר כמו אתרי חדשות סבלו מירידה חדה בהכנסות מפרסום, ההכנסות של פייסבוק מפרסום דווקא זינקו משמעותית.

ואם ממש ממש מתעקשים, אפשר בקלות למצוא מקום שבו פייסבוק היא מונופול מובהק: פרסום ברשתות חברתיות. זו נישה ייחודית בעולם הפרסום המקוון, עם מאפיינים משלה מבחינת האופן שבו פועלים המפרסמים וקהל היעד, ובמקום זה אין לפייסבוק תחרות אמיתית. לסנאפצ'ט נתח שוק של 2.2% בארה"ב, לטוויטר 0.9% (טיקטוק אפילו לא על הלוח).

היעדר תחרות פוגע בצרכנים בדרכים מגוונות  

נקסט. פייסבוק גורסת שה-FTC לא הציגה טיעונים לכוח מונופליסטי. "ה-FTC כשלה לטעון בצורה סבירה שלפייסבוק יש כוח מונופוליסטי. לדוגמה, הכוח להעלות מחירים או להגביל תפוקה מבלי לאבד נתח שוק. ה-FTC לא יכולה לבסס שפייסבוק העלתה מחירים או הגבילה תפוקה כי המוצרים של פייסבוק זמינים בחינם ובכמות בלתי מוגבלת", טענה החברה.

אינסטגרם

הטיעון של פייסבוק נשמע הגיוני, אך הוא מתבסס על תפיסה מיושנת בנוגע להגבלים עסקיים, שמאבדת במהירות את הפופולריות שלה בקרב כלכלנים ומשפטנים. לפי תפיסה זו, אין בעיה עקרונית עם מונופולים כל עוד טובת הצרכן אינה נפגעת ואיך נמדדת טובת הצרכן? במחיר ובזמינות של המוצר. אם המוצר אינו יקר ואינו קשה להשגה, אי אפשר להעלות טיעונים לניצול לרעה של כוח מונופוליסטי.

תפיסה זו אולי היתה נכונה בעבר, אך היא לא רלוונטית כיום לעולם המקוון, בו מרבית המוצרים מוצעים בחינם וכמעט כולם זמינים ללא הגבלה. תחת זאת, עדיף לבחון האם קיום המונופול פגע בתחרות, אף שטובת הצרכן בתפיסה המסורתית לא נפגעה. זאת, מתוך הבנה שתחרות אמיתית יכולה להועיל לצרכן בדרכים שונות מהורדת מחירים והגדלת הזמינות.

היא יכולה למשל לקדם תכונות וחידושים שאחרת לא היו נוצרים. למשל, הסטוריז שהגיעו לפייסבוק רק מכיוון שמתחרה, סנאפצ'ט, המציאה אותם (וכן, לא פספסנו שפייסבוק העתיקה את הסטוריז כחלק מהמאמצים לפגוע בתחרות). או פתרונות שמגינים בצורה טובה יותר על פרטיות משתמשים ומגבילים את איסוף המידע עליהם. היעדר תחרות פוגע בצרכנים בדרכים מגוונות ומפתיעות, פייסבוק יודעת זאת ולכן נצמדת לתפיסה המסורתית והמיושנת של שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי.

למה רכשה פייסבוק את ווטסאפ ואינסטגרם?

עוד טוענת פייסבוק שיש לדחות את התביעה של ה-FTC מכיוון שהנציבות היתה זה שאישרה בעבר את רכישת אינסטגרם ו-ווטסאפ. "ה-FTC בחנה את שתי הרכישות לפני השלמתן, והחליטה לאשר אותן", אומרת החברה. מה שהיא לא אומרת זה שהבקשות לאישור הרכישות נעשו שלא בתום לב, תוך שפייסבוק מסתירה את המניעים האמיתיים לרכישתן, ובראשם פגיעה בתחרות.

פייסבוק רכשה את אינסטגרם הן כדי למנוע את רכישתה בידי טוויטר והן כדי למנוע ממנה להפוך למתחרה עצמאית משמעותית. שיקולים דומים עמדו מאחורי רכישת אינסטגרם. כל זה נחשף בהרחבה בספרו של של סטיבן לוי Facebook: The Inside Story. פייסבוק לא הסתירה מניעים אלו מה-FTC. הטענה שלה שיש לדחות את התביעה מכיוון שהנציבות האמינה לשקרים שלה היא הזויה. חוסר תום הלב של פייסבוק, שסביר שעוד יתברר בהרחבה במשפט, יכול לבדו להיות עילה מצדקת להפרדת ווטסאפ ואינסטגרם ממנה.

בנוגע לתביעה של התובעים הכלליים, פייסבוק  טוענת בין השאר שיש לדחות אותה בגלל שיהוי לא הוגן. "המדינות חיכו זמן רב מדי מכדי לפעול – הרבה יותר מארבע השנים שהן הגבול החיצוני למד המקובל לשיהוי כשמדינות תובעות לפי חוקי הגבלים עסקיים פדרליים", היא כתבה.

הבעיה היא שנדרש זמן על מנת להבין את השפעת הרכישות של פייסבוק על השוק, זה לא היה מובן מאליו בזמן הרכישות ואפילו בשנים שמיד לאחריהן, והתבהר רק בשנים האחרונות. לא היה כאן שינוי מכוון, אלא נדרש זמן על מנת להבין את ההשלכות על השוק של רכישות ווטסאפ ואינסטגרם.

פייסבוק מקווה שבית המשפט ידחה את התביעות על הסף ויחסוך לה הרבה כאב ראש וצרות. על סמך הטיעונים המהותיים שהיא הציגה, כנראה שזה לא ילך לה כל כך בקלות.