נציג נתניהו בבג"ץ נגד ממשלת החילופים: "עמדת רה"מ שאין מקום לבקר חוקי יסוד של הכנסת"

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות הציגה את השאלות שעל הפרק ובמרכזן שתיים: האם התיקון לחוק היסוד פוגע אנושות בליבת הדמוקרטיה עד שמתחייב ביטולו בידי בית המשפט. והשנייה, האם בית המשפט מוסמך לפסול חוק יסוד. ובמלים משפטיות: האם יש דבר כזה "תיקון חוקתי שאינו חוקתי".

אליעד שרגא צילום: יוסי זמיר

"אירוע מגה דרמטי"

עו"ד אליעד שרגא פתח בנאום ששילב משפט ופוליטיקה: "יש כאן אירוע מגה דרמטי ומה שאמרנו לפני חצי שנה מתממש היום – הדמוקרטיה הליברלית שלנו הופכת למאפיוקרטיה מלוכנית. אף אחד מהגושים לא יכול היה להקים קואליציה. לכן יצרו בלוק חוסם – ברית הגנה של מושחתים – ששלושת קודקודיה מעורבים בפלילים. נתניהו, דרעי וליצמן. ואז ברית המושחתים חוברת לברית הנאיבים לשינוי חוקי היסוד, לרמיסה מובנית של השיטה המשטרית. והכל בגלל המניע - ניסיון להימלטות נתניהו מאימת הדין".

חיות: "השאלה איננה המניע האם הוא פסול או לא. השאלה היא האם התוצר של החקיקה הוא בלתי חוקתי. המניע הפוליטי הפסול אינו עילה לפסילה. אדוני מצביע על משבר פוליטי, ואולי הגיעו למסקנה שהתיקון, ההסדר חוקתי החדש, לצד ההסדר שקיים זה הפתרון. והשאלה היא האם בנסיבות אלה יש כאן תיקון שמצריך התערבות בחוק יסוד".

הדיון הרחיק להיסטוריה, לממשלות רוטציה שהיו כאן פעם בשנות השמונים. שרגא: "זו הוכחה שאפשר לעשות זאת בלי תיקון חוק היסוד וזה נעשה כשיש שוויון ומאזן אימה בין הגושים. פה יש שני גושים, 57 מול 25 שאינם שווים. וכשיש חלל דמוקרטי מתפתחת המאפיוקרטיה המלוכנית".

חיות: "זה ניתוח פוליטי לא משפטי. אתה צריך לטעון שהפגיעה בליבת הדמוקרטיה מחייב את ביטול התיקון. אילו סמכויות ניטלו מראש הממשלה מלבד פיטורי שרים של הצד השני...".

השופטת חיות צילום מסך: לע"מ

שרגא: "אחריות השרים – שכל שר מחויב לראש הממשלה שלו. נפגע העיקרון הבסיסי של הפרדת הרשויות. למה שלא יהיו שתי כנסות, שני בתי משפט עליון, שני רמטכ"לים. ויש פגיעה אנושה בדמוקרטיה הפרלמנטרית של קואליציה ואופוזיציה. אפילו קואליציה אין".

חיות: "האם זה נובע מההסדר החוקתי החדש או בגלל שהאנשים כפרסונות לא מצליחים לעבוד ביחד"

.

שרגא: "אפילו אם היו מלאכים זה לא היה עובד כי גם למעלה יש אלוהים אחד".

עו"ד יונתן ברמן, ב"כ מרצ: "התיקון החוקתי נועד להקים עיר מקלט לראשון ברוטציה".

השופט ניל הנדל ביקש לברר האם זו התכלית היחידה למבנה החדש: "אחרי מבוי פוליטי סתום ומשבר הקורונה - גם זו תיתכן כתכלית ראויה להקמת ממשלת החילופים". והמשנה לנשיאה חנן מלצר המשיך את הקו הזה: "אחרי שראו שלא ניתן להקים ממשלה ואחרי שהתברר שאנו במשבר הקורונה נתנו אפשרות לעוד אופציה".

ברמן: "את האופציה הזו ניתן היה להקים ללא התיקון. מספיק ההסכם הקואליציוני. לכן תכלית התיקון הוא לאפשר לראש הממשלה הראשון (נתניהו) לכהן כחילופי גם אחרי הרוטציה – כלומר למלט אותו מאימת הדין. לכן מדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת וגם פגיעה בעקרונות היסוד של שיטת המשטר".

חיות: "מפריע לכם מוסד ראש הממשלה החילופי שלכאורה נועד לחסן את ראש הממשלה החילופי בבוא היום מהלכת דרעי-פנחסי (לפיטורי שר שמואשם בפלילים - מ.ג)".

השופט הנדל צילום: עמית שאבי

ברמן: "כך לא נראית חוקה. זו פוליסת ביטוח, זו הסכמה של עולם תחתון".

"עשו מחוק היסוד סמרטוט"

עו"ד פלדמן: "נניח שיש מירוץ ויש משוכה של שני מטר שצריך לעבור ולהגיע לקו הגמר. שניים רצים ולא מצליחים לעבור את המשוכה ומסכימים להנמיך אותה במטר. ואז מצליחים לעבור וכך מגיעים לקו הסיום. כך אפשר היה לחוקק חוק שניתן להקים ממשלה תוך שישה חודשים במקום במסגרת הזמנים שהחוק הטיל על הנשיא. ונגיד שהנשיא לא רצה להטיל על נתניהו, יכולה הכנסת להגיד לא הנשיא יטיל אלא יו"ר הכנסת?"

חיות: "השאלה היא האם התיקון שנעשה פוגע בליבת הדמוקרטיה?"

פלדמן הזדעק: "אני לא צריך את הפגיעה בליבת הדמוקרטיה, אני צריך את חוק היסוד. כששלשלתי פתק לקלפי לא העליתי בחלומי ממשלת חילופים. ולמה ממשלת חילופים? כי לא סומכים על נתניהו. וממשלת החילופים מחסנת אותו מהלכת דרעי-פנחסי. תורידו את הסעיפים מסביב ונישאר עם ממשלת רוטציה עם הסכם קואליציוני שלא מחייב תיקון חוקתי. וזה בסדר. אני בא ותובע את עלבונו של חוק יסוד: הממשלה שקבע מבנה מסוים, סדר מסוים, זמנים וטכניקות קצובות וידועות. מי שמכם, חברי הכנסת, לשנות את המשימה, את כללי המשחק. חוק היסוד לא מאפשר לכם. חוק יסוד, ככל חוקה, צריך להיות בעל תצפית רחבה. פה עשו ממנו סמרטוט לצורך עצמם ועכשיו תובעים את כבודו כשברור שהוא הולם צרכים קונקרטיים חולפים".

עו"ד אביגדור פלדמן צילום: אורן בן חקון

"ישראל לא פחות דמוקרטית ממה שהיתה קודם"

ב"כ הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי, הודתה בפתח דבריה שלא זו הדרך שהיתה רוצה לראות לתיקונים חוקתיים. לדבריה, "השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל ואפילו האם הוא פוגע בעקרונות מסוימים, אבל העותרים לא עברו אף אחת משלוש המשוכות שהיה עליהם לעבור – 1. שיש עקרונות על-חוקתיים 2. שיש לבית המשפט סמכות לבטל תיקון חוקתי 3. שאכן התיקון שבו מדובר אכן פוגע קשה בעקרונות החוקתיים. לדעתי, העותרים לא עברו אף אחת משלושת המשוכות האלה".

חיות ביקשה לברר את עמדת הכנסת על עצם סמכות בית המשפט לפסול תיקון חוקתי. סומפולינסקי לא מיהרה לספק את המבוקש ונצמדת למתווה המקורי שלה. "העותרים לא הצביעו על עקרונות ע-חוקתיים...".

מלצר: "ולשיטתכם, יש עקרונות יסוד על-חוקתיים שאסור לכנסת לפגוע בהם ולסטות מהם? לא מספיק לשלול את העותרים".

סומפולינסקי: "לצורך דחיית העתירה זה מספיק לשלול... יש ערכי ליבה של גרעין ההגדרה של מדינה יהודית-דמוקרטית ואנחנו רחוקים מפגיעה בעקרונות יסוד ליבתיים של היותנו מדינה יהודית-דמוקרטית. אין לנו הסדרה והגדרה של סמכויות בית המשפט להתערבות, ונותרה עילת קצה של שינויים שמזעזעים את אמות הספים. טיעוני העותרים רחוקים משם. ישראל לא פחות דמוקרטית ממה שהיתה קודם. למרות העלות, למרות חוסר היעילות. ולכן לא נכון שבתיק הזה יתערב בית המשפט. שאלת המניע והתכלית של חברי הכנסת בחקיקת התיקון והצרכים הפוליטיים להקמת ממשלת החילופים אינם עילה להתערבות שיפוטית".

הנדל: "יש שינויים משטריים חוקתיים שהכנסת לא יכולה לכונן ולחוקק לדעתך"?

סומפולינסקי: "עד היום לא נתקלנו בשינוי שגרם לנו לומר לחברי הכנסת שיש בעיה. אם נניח שהכנסת תרצה להאריך את כהונתה מעבר לארבע שנים - זהו שינוי שבהחלט יש עליו סימן שאלה".

חיות תהתה לגבי הכתרת שני ראשי ממשלה שמתחלפים בתאריך נתון. סומפולינסקי: "מה הפגיעה הגדולה בכך שהכנסת מודיעה שהיא רוצה שראש הממשלה הבא יהיה בתאריך מסוים נתון?"

מלצר: "והתיקון שמכרסם ביכולת להביע חוסר אמון בממשלה? שללו חלקית את נושא חוסר האמון...."

סומפולינסקי: "לא כל כרסום בהגשת אי אמון יורד לפגיעה ליבת הדמוקרטיה". ב"כ הכנסת התייחסה להלכת דרעי-פנחסי: "לרשות המכוננת יש סמכות לשנות את הלכת דרעי פנחסי שאינה מעקרונות היסוד של השיטה. וגם - אנו לא רואים את התיקון כעוקף דרעי-פנחסי".

חיות תקפה נקודה זו: "ראש הממשלה לא יכול לפטר שר מהגוש השני. הוא לא יכול לפטר שר שהואשם בפלילים שכפוף לגוש של ראש הממשלה החליפי. האין בכך כרסום מהותי בסמכויות ראש הממשלה?"

סומפולינסקי: "לא עולה לפגיעה מהותית בעקרונות היסוד של הדמוקרטיה". וכך, כל תהיה וקושיה שהעלו השופטים נתקלה בתשובה דומה – שאין מדובר בתיקון שמזעזע את אמות הספים של הדמוקרטיה. שהשינוי בכללי המשחק אינו דרמטי, ולכן אין עילה להתערבות בית המשפט.

"אז לקחו מסמכויות ראש הממשלה, סו-וואט?"

עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת בג"צים, ב"כ היועץ המשפטי לממשלה: "שינוי כללי המשחק, פגיעה בערכים על-חוקתיים, הקמת משטר שלא קיים בעולם - אלה טענות העותרים שממסגרים את הדיון לפנינו: האם מדובר בתיקון חוקתי בלתי חוקתי. במקרה שלנו אין שינוי רטרואקטיבי של כללי המשחק. היו בחירות והכנסת לא שינתה את כללי הטלת התפקיד, לא את המועדים, לא את התהליך.

"התיקון מתייחס לממשלה שתקום. 72 חברי כנסת לפי החוק הקיים הטילו את התפקיד על ח"כ נתניהו. והתיקון נגע לשאלה איזה סוג של ממשלה תקום. אנחנו רחוקים משינוי שמזעזע את אמות הספים ולכן העותרים לא רק שלא נכנסו למסדרון, הם עדיין בדלת. אז לקחו מסמכויות ראש הממשלה, סו-וואט?"

חיות: "הטענה היא אחרת. כל עוד אנחנו בתוך תהליך של הרכבת ממשלה, צריך לקרות לפי ההסדרים הקיימים שהיו לפני הבוחרים".

הלמן: "אם השינוי החוקתי היה משפיע אחורה על ההצבעה, כמו בחוק הנורווגי המדלג, אז יש בעיה. זה לא המקרה למרות הביקורת שאפשר להעביר על התהליך, למרות שהמלצנו להעביר את כולו כהוראת שעה".

ולגבי הלכת דרעי פנחסי וכרסומה הפתיע הלמן בטענה מעניינת: "היום ראש ממשלה בבואו לפטר שר מהגוש השני שהוגש נגדו כתב אישום, חייב את הסכמת ראש הממשלה החילופי, שהשר הנאשם נמצא בגוש שלו. כלומר סמכותו הוגבלה והיא מותנית בהסכמת ראש הממשלה החילופי. וכאן אני מפתיע – גם ראש הממשלה החילופי כפוף להלכת דרעי פנחסי". המשמעות היא שבג"ץ יוכל להורות לו להסכים לפיטורי השר הנאשם. שסירובו נגוע בחוסר סבירות קיצונית.

חיות: "הסיבה היחידה של ה'חגורה בשלייקעס' הזו, שהפעלתם מכשיר כל כך משמעותי כתיקון חוק יסוד רק בגלל חוסר האמון ביניכם – האם זה לא שימוש לרעה בסמכות הכנסת"?

מלצר: "למה היה צורך בחוק יסוד, למרות שהיתה אופציה של הסכם קואליציוני, למרות הכרסום בסמכויות חוקתיות כמו החלשת מנגנון אי האמון, כרסום בהלכת דרעי פנחסי ועוד".

עו"ד ערן מרינברג, ב"כ כחול לבן: "איננו מתחמקים מהכרסום בסמכויות, אבל אין בהן פגיעה שמזעזעת באמות הספים. האם דרעי פנחסי זה עקרון על?"

מלצר: "כלומר יש שימוש לרעה אבל לא כזה שפוגע באמות הספים".

בנימין נתניהו צילום: רויטרס

עו"ד מרדכי ראבילו מטעם הליכוד וראש הממשלה בנימין נתניהו: "העותרים מבקשים מכם להיות הריבון. אחרי שלוש קריאות בכנסת נגיע לכאן לבית המשפט העליון לקריאה רביעית. יש להכיר בריבונות של העם ולהוציא את בית המשפט מהמגרש הפוליטי. עמדת הליכוד וראש הממשלה: אין מקום לבקר חוקי יסוד של הכנסת. גם אם היא טועה. גם אם נראה שלא מתקבל שיהיה בספר החוקים. כולם טועים אבל למי הסמכות לבטל חוק יסוד ללא מקור סמכות בחוק. אם נקבל את טיעוני העותרים נוביל את המדינה לאנרכיה. כמובן שיש מקרים קיצוניים, אבל אז מצופה מהציבור להביע את דעתו. הכנסת לא יכולה לחוקק כל אשר על דעתה".

חיות: "ומי יגיד לה את זה? נניח שהכנסת מחליטה לחוקק שבחירות יהיו כל עשר שעות"?

ראבילו: "תהיה ביקורת ציבורית סוערת. זהו חוק לא תקין ולא צודק, אבל השאלה מי יחליט? כל עוד אין לבית המשפט סמכות הוא לא יכול להחליט. איננו צריכים לשלם בריבונות העם על חששות תיאורטיים שלא מתקיימים".

עו"ד אבי הלוי, מייצג לצד ראבילו את הליכוד: "המתווה לביטול צריך לעבור דרך מקור הסמכות, אלא שהעותרים מציעים מתווה לא חוקתי שמפר את הסדר החוקתי. הם בעצם טוענים שביטול חוק יסוד אינו מחייב סמכות אלא עילה. ואם נראה עילה, תהיה סמכות. לעותרים אין מקור בחוק, יש להם דוקטרינות: תיקון חוקתי לא חוקתי, שימוש לרעה בחוק יסוד. וכאן, לדעתנו, עשו שימוש לטובה. הגשימו את רצון העם והקימו ממשלה במקום ללכת לבחירות בפעם הרביעיות בשיא הקורונה. מה שבעיניהם לרעה, אצלנו זה לטובה. התיקונים לחוק היסוד לא פוגעים בעקרונות דמוקרטיים מז'וריים".

בתום הדיון נמסר כי המשכו נדחה למתן החלטה האם להוציא צו על תנאי ולהרחיב את ההרכב, כבקשת העותרים.