עזבו את הקיבוץ וביקשו להיקבר בו לצד בנם: כיצד הכריעה הבוררת?

לעיתים התלם המשפטי מוביל לעוול ולא לתוצאה צודקת

בני זוג מבקשים להיקבר ליד בנם שקבור בקיבוץ גן שמואל. הבן נפטר מדלקת קרום המוח כשהוריו היו חברי קיבוץ. לימים עזבו הוריו את הקיבוץ ועתה הם מבקשים להיקבר, בבוא יומם, ליד בנם. הקיבוץ מסרב, והדין לצדו. הסיפור מתגלגל בין גופים וערכאות ומגיע בסוף לבוררת עו"ד אסיא סיוון. לפני פסיקתה, ראוי להקדים הקדמה, ואפילו קצת ארוכה, שמקופלים בה כל מהותו ותפקידו של המשפט בחיינו.

משפט נועד לעשות צדק. ראשי התיבות וגם ייעודו של בג"ץ, בית משפט גבוה לצדק, הוא לעשות צדק. וכמובן הלהיט של שני העשורים האחרונים - ההגנה מן הצדק, טענה שעוגנה בחוק ונועדה להביס את המשפט בשמם של שיקולי צדק כמו אכיפה לא שוויונית, התעמרות של הרשויות ועוד.

אבל ישנם מקרים שהליכה דווקנית בתלם המשפטי מובילה לתוצאה שאינה צודקת. במקום צדק, המשפט עושה עוול. שאלתי שופטים רבים מה הם עושים במצב הזה. הם לא אוהבים את השאלה הזו, ובתשובתם הם נוטים להכחיש או לגמד את עצם הדילמה. "שופט טוב", הם אומרים, "יודע להגיע לתוצאה הצודקת בכלים המשפטיים שנתונים בידו".

מתי המשפט והצדק מתנגשים? הנה כמה דוגמאות. אם פורצת למכולת וגונבת מוצרי מזון כדי להאכיל את ילדיה הרעבים, האם נרשיע ונעניש אותה? כאשר עני מפסיד בעימות משפטי עם עשיר, והמשפט קובע שעליו לפצותו. יישום דווקני של חוקי הגירה או צווי הריסה גורם לא פעם לפגיעות אנושיות קשות.

קיבוץ גן שמואל צילום: נמרוד גליקמן

יש שופטים שנצמדים לתוצאה הצודקת לטעמם, ויש הנצמדים לפרוצדורה

במשפט מובנים כלים לא מעטים שנועדו לגשר בין המשפט לצדק. למשל, לפרקליטות יש סמכות שלא להעמיד לדין את האם שפרצה למכולת בעילה של היעדר עניין לציבור. שופטים משתמשים לא פעם ב"מאזן הנוחות" כדי לחלק נזק בין צדדים. ראשי התיבות וגם ייעודו של בג"ץ, בית משפט גבוה לצדק, הוא לעשות צדק. מתחם הענישה מאפשר לשופטים טווחי ענישה שמביאים בחשבון גם שיקולי צדק. וגם כשהמתחם לא פוטר מעונש, השופטים יכולים. כך, למשל, ביטל השופט עוזי פוגלמן בבית המשפט העליון את שש שנות המאסר שהטיל שופט המחוזי דוד רוזן על ראש עיריית ירושלים אורי לופוליאנסקי. זאת לאחר שפוגלמן נתן למחלתו של לופוליאנסקי משקל כה רב שהכריע גם את המתחם וגם את לשון החוק.

ניתן לחלק שופטים ל"שופטי תוצאה" ו"שופטי תהליך". הראשונים מתחילים בתוצאה, הצודקת לטעמם, ומתאימים לאחור את נימוקיהם. ומולם שופטים שמתמקדים בפרוצדורה, נצמדים אליה ולתוצאה שבסופה. חיים כהן ודליה דורנר נודעו כ"שופטי צדק", שלמה לוין ואשר גרוניס נודעו כ"שופטי משפט". שופטי המשפט מעדיפים את הוודאות ולשון החוק על פני המצב שבו החוק הוא פלסטלינה שניתן ללוש אותה לכל תוצאה. הם רואים את העלויות והשלכות הרוחב כשכולם רצים לבתי משפט לנסות את מזלם אצל "שופטי צדק". אם המשפט גרם לעוול – שיתכבד המחוקק ויתקן את העוול הזה.

אהרן ברק סלל דרך משלו. עיקר עבודתו האקדמית־משפטית היתה פיתוח תורת הפרשנות. הפרשנות של ברק היא ארגז כלים שבאמצעותו יכול כל שופט להגיע ל"צדק" באמצעות המשפט. בין הכלים האלה שימוש נרחב במונחי שסתום כ"תום לב", "כבוד האדם", "אמון הציבור" (בעבירת הפרת האמונים) ועוד. ואכן, הביקורת הגדולה נגד ברק היא על שלילת הוודאות המשפטית והעברת המשקל בהכרעות לבתי המשפט. השופט מנחם אלון מזג גם את החמלה היהודית לתוך הסיר הזה. למשל, כשהחליט שלא ניתן עוד לשלוח למאסר חייבים בהוצאה לפועל. אלון אף היטיב לנסח את הזיקה בין צדק וחמלה למשפט. "כלל גדול בידינו", כתב בפסק דין לסרסון ב־1980, "שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה ויש שאף לנשמה יתרה. נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות שיסודן בעקרון־העל של עשיית הישר והטוב".

הבוררת הגיעה למסקנה שהמשפט הוא לצד הקיבוץ

ובחזרה לסיפורנו. הקיבוץ סירב לבקשת ההורים להיקבר ליד בנם בנימוק כי קיימת החלטת אסיפה מ־2009 הקובעת ש"בית הקברות בגן שמואל מיועד אך ורק לנפטרים שמקום מגוריהם הרשום הוא בגן שמואל".

ההורים פנו ליועץ המשפטי של משרד הדתות ולרשות מקרקעי ישראל. כולם הסכימו שאין מבחינתם מניעה, אבל ההחלטה היא בידי הקיבוץ. והקיבוץ חזר על סירובו ברוב של 120 נגד 93. אם תרצו, ללשון ה"חוק" הצטרפה גם הדמוקרטיה של הרוב. ללמדנו שהצדק יכול להיות מובס לא רק בידי המשפט אלא גם בידי הרוב הדמוקרטי.

התחנה הבאה היתה בית משפט השלום בחיפה, שגם הוא לא יכול היה להציע אלא גישור שנכשל, ובהמשך בוררות. הבוררת עו"ד אסיא סיוון הגיעה למסקנה שהמשפט הוא לצד הקיבוץ. מכוח חוק שירותי הדת שאינו מחייב את הקיבוץ, מכוח החלטת הממשלה, מכוח כלל אי־התערבות המשפטית בהחלטות אסיפת קיבוץ, ואפילו מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שניצב לצד הקיבוץ בעצם ההגנה על זכותו לקניין ולמקרקעין שלו.

ולכן הקיבוץ, לשיטתה של הבוררת, "פעל כדין ובאופן לגיטימי לחלוטין כאשר דחה את בקשת התובעים להיקבר בקיבוץ". וגם "הקיבוץ סוברני (ריבוני – מ”ג) לקבל החלטה המצמצמת או המגדירה את קרובי המשפחה שיהיו זכאים להיקבר בקיבוץ". והיא מסכמת: "אני מקבלת את עמדת הקיבוץ מבחינה משפטית. אין לתובעים זכות בדין להיקבר בקיבוץ, ולא נפל כל דופי חוקי או חוזי בהחלטת הקיבוץ... הדוחה את בקשת התובעים להיקבר בו". 

הבוררת פוסקת נגד הקיבוץ בשל "סיבות ייחודיות"

ואז מגיע הטוויסט בעלילה. לאחר הדיון המשפטי מרים לפתע הצדק את ראשו ותובע את מקומו. "הצדק", וליתר דיוק "עשיית הישר והטוב", בלשונו של השופט אלון. "הגעתי למסקנה", כותבת הבוררת, "כי בנסיבות הספציפיות למקרה זה חלות נסיבות ייחודיות וחריגות ביותר, שמשקלן המצטבר מצדיק שאשתמש בסמכותי להחריג את התובעים מהוראות הדין ומהחלטות קודמות של הקיבוץ ולהתיר את קבורתם (כל אחד מהם בעת יום פקודתו), לאחר אריכות ימיהם, בבית הקברות בקיבוץ".

והבוררת סיוון מונה את הנסיבות שלטעמה מצדיקות התגברות, גם על הדין וגם על החלטת הרוב. הן נטועות באישיותו ובתרומתו "המשמעותית והייחודית" של האב־התובע למדינה; הן נטועות בסימפתיה של רמ"י שגם "סברה שיש כאן מקרה יוצא דופן"; ובעיקר הן נטועות ב"שיקולי צדק", לדברי לוין, שמביסים את המצב המשפטי, את זכות הקניין ואת ההחלטה הדמוקרטית של הקיבוץ.