הפרקליטות במסר לתאגידים: גם מדיניות הפנים היא עסקנו

אחריות פלילית היא מושג אנושי. בני אדם זוממים ומוציאים לפועל, ואם מדובר בעבירות פליליות (ואם הם נלכדים) - הם נענשים. אבל אחריות פלילית ניתן לייחס גם לתאגיד, ישות משפטית מופשטת נטולת תודעה וכוונה. התשתית העקרונית להפללת תאגידים נוצרה כאן כבר ב־1950, והופנמה מאז בהדרגה בפסיקה ובחקיקה. ועתה, בתחילת אוקטובר, הושקה תחנה חשובה נוספת בדמות הנחיה 1.14 של פרקליט המדינה שי ניצן שכותרתה "מדיניות התביעה בהעמדה לדין פלילי וענישה של תאגיד".

ההנחיה נועדה להבהיר ולאגד את השיקולים שעל תובע לשקול ביחס לאינטרס הציבורי בהעמדת החברה לדין. זאת כאשר נקודת המוצא היא שככל שקיימים תשתית משפטית וראייתית ואינטרס ציבורי, יש להעמיד לדין. במובן זה אין הבדל בין יחיד לתאגיד. ההנחיה מכוונת לתביעה, להגביר בקרב תובעים את המודעות לצורך בהעמדת חברות לדין לצרכים הרתעתיים. "אבל", אומרת עו"ד אורלי דורון, "במסגרת ההנחיה מתייחסת הפרקליטות לראשונה גם למעמדן של תוכניות אכיפה פנימיות והדרישות להוכחת יעילותן. היא משדרת מסר ואינטרס לחברות להגן על עצמן באמצעות תוכניות אלה". וזהו החידוש בהנחיה, המסר לתאגידים: אם תשמרו טוב בעצמכם על עצמכם, זה יועיל לכם ביום פקודה.

אמיר טבנקין ואורלי דורון צילום: אוראל כהן

דורון, לשעבר מנהלת מחלקת ניירות ערך ומשנה בפרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה), אחראית לגיבוש ההנחיה ביחד עם בכיר נוסף בפרקליטות עו"ד אמיר טבנקין, כיום סגן מנהל מחלקת ניירות ערך בפרקליטות וממובילי תיקי האלפים נגד נתניהו.

דורון מזכירה את המקרים שבהם נבחרה האפשרות להסתפק בהסדרי אכיפה ללא העמדה לדין, בהעמדה לדין ללא הרשעה או בהרשעה בסעיף אישום מופחת - בפרשת פסגות (2009), כאל (2016), סימנס גרמניה וסימנס ישראל (2017) וטבע (2018). בסימנס אומץ לראשונה בישראל מנגנון המוניטורינג, שבו מונה עו"ד אורי סלונים לסוג של קצין מבחן חיצוני שילווה את החברה ויפקח עליה בהטבת דרכיה הקלוקלות.

על מי מטילים אשמה?

ולפני פירוט השיקולים המרכזיים בהנחיה, מעניין לחזור להיסטוריה, להיגיון ולהתפתחות ההפללה התאגידית בישראל. השופטת ד"ר מיכל אגמון־גונן סקרה אותם בגזר הדין של סימנס. ההתחלה היתה כאמור ב־1950 בפסק דין שבו קבע נשיא בית המשפט העליון דאז ד"ר משה זמורה כי יש להטיל אחריות פלילית על תאגידים בשל מעורבותם והשפעתם בחיי הכלכלה. אז נתבע תאגיד לדין פלילי לפני בית הדין לספסרות (שכבר אינו קיים) ועתר לבג"ץ בטענה כי תאגיד אינו אחראי בפלילים. זמורה, בעברית של פעם, שבה אקונומיה זה כלכלה וקורפורציות זה תאגידים, כתב: "התחוקה הנידונה כאן היא תחוקה אקונומית, לשם הסדר אקונומי, ולפי טיבה צריכה היא לחול גם על הנושאים העיקריים של האקונומיה, על הקורפורציות... נשים לאל את כוונת המחוקק, אם ניתן לגופים מאוגדים מפני היותם מאוגדים לומר: יעמוד לדין החבר הפרט אשר ידו היתה במעשה ואנחנו נמלטנו".

השופטת אגמון גונן צילום: אוראל כהן

ומי זה "החבר הפרט"? זהו האורגן של החברה. בישראל אומצה תורת האורגנים כבסיס להטלת אחריות פלילית על תאגידים. תורת האורגנים מאפשרת לייחס את מחשבותיו וכוונותיו של האורגן לתאגיד, ורואים בהתנהגותו את התנהגות התאגיד. "דהיינו", כותבת אגמון־גונן, "בעת התגבשות העבירה, בעת ביצוע העבירה, התנהגות האורגן ואשמתו הן התנהגות התאגיד ואשמתו".

האורגנים לפי החוק הם "האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו עניין". השופט אליקים רובינשטיין בפרשת מליסרון הרחיב את הרשימה לפי מבחן "השכל הישר" לכל נושא המשרה שמוצדק לראות את מעשיו כמעשי התאגיד, "יהא מעמדו ההיררכי של הפועל בחברה אשר יהא".

התאגיד יכול לפעול רק באמצעות אנשים, אולם האדם יכול שיפעל כאורגן של התאגיד ויכול שיפעל כאדם פרטי. אבל האחריות תוטל על תאגיד רק כשנושא המשרה פעל כאורגן מטעמו ומתוקף תפקידו. תנאי נוסף הוא שהעבירה בוצעה לטובת התאגיד, שהרי אם העבירה פגעה בתאגיד, כמו מנהל או חשב שמעל בכספי החברה, ודאי שאין מקום כי התאגיד ייתן על כך את הדין. וכמובן שלא ניתן להעמיד לדין פלילי תאגיד על עבירות הנוגעות אך ורק לבן אנוש כגון אונס או הטרדה מינית. כך לא ניתן להעמיד לדין פלילי את חברת פוקס־ויזל בע"מ בשל מעשי ההטרדה שיוחסו להראל ויזל, האורגן המזוהה ביותר של התאגיד ששימש גם כבעל השליטה, גם דירקטור וגם כמנכ"ל. העבירות שניתן להעמיד תאגיד הן שוחד, הלבנת הון, הגבלים עסקיים וכיוצא באלה. האמנה הבינלאומית למניעת שוחד, שנכנסה לתוקף ב־1999, קבעה אחריות על תאגידים לעבירות שוחד מחוץ לגבולות המדינה, ומרבית המדינות החתומות על האמנה למניעת שוחד אימצו אחריות פלילית לתאגידים.

הראל ויזל מפוקס צילום: שוקה כהן

חוק החברות וחוק העונשין אימצו את תורת האורגנים. "חוק החברות פתר את קשיי האנשתה של החברה על ידי הגדרת הקשר בין האורגנים לחברה", כתבה ד"ר הדרה בר־מור. ועם זאת, הפללת החברות באמצעות בכיריה יכולה לעורר בעיות, למשל כשחברות, בכוונת מכוון, יבנו מבנה תאגידי כזה שיהיה קשה מאוד לאתר בו את האורגן שביצע את העבירה. ביקורת עקרונית על עצם ההפללה היא שכאשר מוטלת אחריות פלילית על תאגיד, פוגע הדבר גם באוכלוסיות שלא חטאו ושאינן יכולות לתרום בעניין מניעת העבירות, כמו בעלי המניות, הנושים, העובדים וקהילות נוספות. התשובה לכך היא שכאשר חברה הרוויחה מביצוע מעשי העבירה, נהנים מכך גם בעלי המניות, ואז אין מקום לטענתם שמותר ליהנות מפירות העבירה, אבל לשלם עליה אסור.

מה האינטרס הציבורי?

עו"ד אורלי דורון מחלקת לשלושה את שיקולי התביעה בבואה לבחון את האינטרס הציבורי בהעמדת תאגיד לדין פלילי. השיקול הראשון הוא חומרת העבירה ונסיבותיה, טובת ההנאה שהופקה לחברה מביצוע העבירה, האם העמדתה לדין נדרשת לצורך חילוט טובת ההנאה שהפיקה, מידת התכנון המוקדם, משך ביצועה, היקפה הכספי; השיקול השני הוא מאפייניה של החברה החשודה - מידת הכשל בתרבות הציות בחברה, מידת המעורבות של נושאי משרה בכירים, מידת שיתוף הפעולה של החברה עם החקירה ומידת תרומתה לחקירה; לבסוף שיקולים כלליים כמו מצבה הכלכלי של החברה, הפגיעה בגורמים קשורים בעקבות ענישת החברה, כמו בעלי המניות, עובדי החברה ונושיה.

אחת מתכליות הענישה האנושית היא הגמול. לכן ניתן להושיב אדם בכלא ולהרחיקו מהחברה שבה פגע. תאגיד אי אפשר לכלוא, אבל ניתן להענישו כלכלית לצורכי הרתעה ומניעת ביצוע עבירות בעתיד. אם ב־1950 כבר ראו בתאגיד ישות בעלת משמעות עסקית וחברתית, נכונים הדברים היום שבעתיים. וכמו שגוברת הנטייה להרים מסך ולחשוף בני אדם שמבקשים להסתתר מאחורי הפרגוד התאגידי, כך הפללת התאגיד היא הרמת מסך הפוכה, שבה נחשף התאגיד לענישה בשל מעלליהם של בשר ודם.