פסק דין אנגלי נותן רוח גבית למונופולים החזקים בישראל

פסיקה של בית הדין להגבלים עסקיים באנגליה בסוגיה הרגישה של מחיר מופרז יכולה להשפיע על 30 התביעות הייצוגיות שמתנהלות כעת בבתי משפט בישראל בהיקף של עשרות מיליארדי שקלים. התביעות הוגשו נגד החברות הגדולות במשק, בהן כיל, תנובה, אסם, שטראוס, רכבת ישראל, פרוקטר אנד גמבל ועוד.

התביעה המפורסמת והגדולה מכולן היא זו שמתנהלת נגד שותפות הגז תמר בהיקף של 42 מיליארד שקל, בגין גביית מחיר מופרז על גז מחברת החשמל.

בית הדין להגבלים עסקיים באנגליה פסק בסוף חודש יוני נגד החלטת רשות ההגבלים המקומית שקבעה כי חברות התרופות פייזר ופלין גבו מחיר מופרז על תרופה לאפילפסיה. בית הדין אף ביטל את הקנס שנתנה הרשות לחברות.

סוגיית המחיר המופרז נוגעת לשאלה העקרונית האם מונופול שגובה מחיר מופרז עובר עבירה של הגבלים עסקיים, או שמדובר בתוצאה טבעית של שוק מונופוליסטי ואין כאן עבירה. בחינה האם מונופול גבה מחיר מופרז תכלול בדיקה של עלויות הייצור שלו, הרווחיות, והשוואה מול רווחיות טיפוסית בענף. אך בפועל הבדיקות מורכבות ביותר ויש גם סוגיה מורכבת בנוגע לאמת המידה לפיה נקבע שהמחיר לא הוגן. שכן גם באירופה וגם בישראל הדין מתייחס למחיר שהוא לא רק מופרז אלא גם לא הוגן.

הסוגיה הזו היא נקודת מחלוקת מרכזית בעולם ההגבלים העסקיים הישראלי, וכבר גרמה להתנגשות חזיתית בין הממונה הקודם פרופ' דיויד גילה שתמך בגישה הזו לבין הממונה הנוכחית עו''ד מיכל הלפרין מהמתנגדים הגדולים של הגישה. הלפרין אף מחקה עם תחילת הקדנציה שלה את היסודות שהציב גילה לגישה הזו. המחלוקת בין גילה להלפרין היא עקרונית ומהותית ולא פרסונלית.

עלות תיק של לואי ויטון

בשנת 2014 גילה פרסם גילוי דעת מכונן ובו אימץ את גישת המחיר המופרז. הוא טען כי מונופול שגובה מחיר מופרז עובר על חוק ההגבלים ואמר כי בכוונתו להתחיל באופן מיידי לאכוף את הדין הלכה למעשה. גורמים ברשות מסרו כי גילה השקיע מאמצים ומשאבים רבים כדי לקדם את המטרה, ובכלל זה אף הקים צוותים מיוחדים ברשות לקידום ויישום הגישה. גילה הצדיק בין השאר את גישתו בכך שהפסיקה האירופית, שהשפעתה גדולה על הפסיקה הישראלית, אימצה את הגישה של מחיר מופרז.

בעקבות גילוי הדעת של פרופ' גילה, מתנהלות כיום בישראל כ־30 תביעות ייצוגיות בעילת מחיר מופרז בהיקף של מיליארדי שקלים. ממחיר סכיני גילוח של ג'ילט ועד מחיר הקוטג' של תנובה.

מנגד, הלפרין, שהגיעה מקבוצה של עורכי דין בכירים בתחום ההגבלים העסקיים, מציגה גישה השוללת את האפשרות להשתמש במחיר מופרז כעילת תביעה. הטיעון המרכזי שלה הוא כי אין אפשרות אמיתית לקבוע אותו. "אין דרך לוודא האם המחיר גבוה, מופרז או כבר חזירי לחלוטין. אין סרגל", מסביר גורם המעורה בפרטים.

מימין: דיויד גילה, לשעבר הממונה על הגבלים, ומיכל הלפרין, הממונה כיום. הוא תמך בתביעת מחיר מופרז והיא מתנגדת

בהתייחסו לחברות תרופות למשל, בהקשר של הפסיקה באנגליה, מסביר אותו גורם שאם עלות ייצור של תרופה עומד על דולר אחד והחברה מוכרת אותה ב־2,000 דולר קשה לקבוע האם המחיר הוא מופרז. התשובה היא חיובית אם מביאים בחשבון את עלות הייצור המיידית. אך התשובה שלילית אם מכניסים לחישוב העלויות גם את המימון ל־30 שנות מחקר ופיתוח שבהן החברה השקיעה כדי להגיע לייצור התרופה וכדי לעבור את המבחנים של ה־FDA.

"כמה עלה המוצר זו שאלה מורכבת", מסביר הגורם. דוגמה נוספת היא מותגים של מוצרי יוקרה. "תיק של לואי ויטון נמכר במחיר שהוא הרבה מעבר לעלות הייצור שלו. אז ננקוט הליכים של מחיר מופרז נגד לואי ויטון? הרי ברור שחלק מהמחיר הוא היוקרה והמוניטין".

גורמים ברשות מסבירים היום כי המאמצים של גילה לקדם את עילת המחיר המופרז לא צלחו, וברוב התיקים שקמו "הרשות לא הצליחה להוכיח את המחיר המופרז".

לפני שנה קבעה, כאמור, הרשות להגבלים עסקיים באנגליה כי חברות התרופות פייזר ופלין, גבו מחיר מופרז על תרופה לאפילפסיה. הרשות מצאה שהרווח האופייני לתעשייה זו עומד על כ־6% מעבר לעלות, ואילו פייזר ופלין גבו מחיר ששיקף במוצרים השונים רווח של בין 29% ל־ 705%. אלא שחברות התרופות ערערו, ובסוף חודש יוני השנה פרסם בית הדין להגבלים את פסק דינו לטובת החברות וגם ביטל את הקנס בגובה של 84 מיליון ליש"ט שהוטל עליהן. בית הדין אף דחה את כל הטיעונים של הרשות האנגלית, שהזכירו מאוד את הטיעונים שהשמיע גילה, כשהוא מנמק את פסיקתו בטיעונים שמאוד מזכירים את אלו של הלפרין.

"יש כמה אלמנטים והם דרמטיים ביותר בדחייה המוחלטת של גישת דיויד גילה", מסביר מומחה בנושא. "לכן עשויה להיות להם השפעה מכרעת על התביעות הייצוגיות שמתנהלות בישראל והן גם מחזקות את עמדתה של מיכל הלפרין ושל החברות הנתבעות. אין מדובר בדקדוקי עניות אלא בנקודות שיכולות להכריע את גורלן של התביעות הייצוגיות בישראל".

בארה"ב אין מחיר מופרז

בכיר ברשות ההגבלים ממשיך ואומר כי "דיני ההגבלים של ישראל הולכים בברור ובמוצהר אחרי המודל האירופי. סעיפים שלמים בחוק הם בסגנון של תרגם־העתק־הדבק. גם באופן ספציפי כל הופעתה של עילת המחיר המופרז כחלק מדיני ההגבלים בישראל היא בעקבות קיומה בדין האירופי ותוך הפנייה לעקרונות ולתקדימים שנקבעו בו. בארה"ב אין מחיר מופרז בדיני התחרות, ובישראל הכריעו בעניין זה לטובת המודל האירופי", מסכם הבכיר.

גורמים משפטיים המעורים בפרטים מסרו כי חברות ישראליות גדולות כבר החלו להביע עניין בפסיקה ומתכוונים לממשה לטובתן ולחסוך מאות מיליוני שקלים. חשוב להבהיר כי הדין הישראלי עוד לא קבע הלכות לגבי עילת המחיר המופרז והתהליך הזה - שהיה בהתהוות בתקופת גילה ובהקפאה בתקופת הלפרין - יושפע מאוד מהפסיקה האנגלית.

מנגד, גורמים משפטיים התומכים בגישת המחיר המופרז מסרו ל"כלכליסט" כי הפסיקה אינה צפויה להשפיע כלל. לדברי אותם גורמים, מבלי להוריד מחשיבותה, מדובר בפסיקה שתגיע לבטח לערכאות משפטיות גבוהות יותר. גורמים אלה סבורים כי הביקורת שהשמיע בית הדין להגבלים לגבי החלטת הרשות האנגלית הוא לגבי השימוש הספציפי שעשתה הרשות במקרה של פייזר ופלין ולא נגד הגישה עצמה ועקרונותיה.