נתניהו ושקד ידונו עם חיות על רצונם להתגבר

ראש הממשלה בנימין נתניהו ושרת המשפטים איילת שקד צפויים להיפגש היום (א') עם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר לדיון ב"התגברות", שנועדה להגביל את כוחו של בית המשפט לבטל חוקי כנסת. לפוליטיקאים אין תוכנית מוסכמת איך לעשות זאת. הבית היהודי דורש הסדרה מלאה של הנושא בחוק יסוד: החקיקה, ואילו נתניהו מדבר על "פסקת התגברות" שתתווסף לחוקי היסוד הקיימים. כנראה ששתי האפשרויות יובאו בשבוע הבא לדיון בוועדת שרים לענייני חקיקה. בתחילה תוכננה הוועדה לדון כבר היום בהתגברות לאחר המפגש, אולם חיות סירבה לקיים אותו ממש ביום הדיון בוועדה. נתניהו ושקד הסכימו לדחותו לשבוע הבא. מי יודע, אולי בשבוע הזה ישתכנעו לרדת מהעניין.  

בית המשפט מבטל חוקים מכוח סעיף צנוע ומעורפל שהוטמן בחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו. עיתוני 18 במרץ 1992 דיווחו על קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בידיעה קטנה בעמודים הפנימיים. העורכים והעיתונאים לא השכילו להבין את הפצצה שהוטמנה בו. אילו הבינו, זו היתה הכותרת הראשית בעמוד הראשון.

ולמה לא הבינו? ראשית, בגלל הנוסח שלא מסמיך במפורש לבטל חוק, אלא קובע כך: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". שנית, מפני שחברי הכנסת שהובילו את חקיקתו לא נופפו בסמכות הזו. עד היום מתחולל ויכוח על השאלה אם חברי הכנסת בכלל הבינו את משמעות החוק שהעבירו. היחיד שצעק נגד היה מיקי איתן מהליכוד.  

את החוק הובילו כמה חברי כנסת שביקשו לעגן את זכויות האדם במסמך חוקתי (חוק יסוד) ולאפשר לבית המשפט לבטל חוקים שפוגעים בזכויות אלה. היו אלה יו"ר ועדת חוקה אוריאל לין מהליכוד, פרופ' אמנון רובינשטיין משינוי ובעידודם וסיועם של שר המשפטים דן מרידור מהליכוד ודוד ליבאי מהעבודה. הדתיים התנגדו, אך ח"כ יצחק לוי מהמפד"ל הצטרף לחבורה ותרם את הצירוף "יהודית ודמוקרטית" כזהותה של מדינת ישראל. כדי למתן את התנגדות הדתיים, הוצאו מהחוק זכויות חופש הביטוי והשוויון. ההתנגדות לחופש הביטוי נבעה מהחשש מפרסומים מיסיונריים, תועבה ולשון הרע. ההתנגדות לשוויון נבעה מהחשש לשוויון לנשים, לגויים, להומוסקסואלים וגרוע מכל, לרפורמים.

החוק עבר ברוב של 32 נגד 21 ונשלח לעמודים הפנימיים של העיתונים ושל התודעה. זאת עד שנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק "גאל" אותו לאחר חודשיים מאלמוניותו כשהכתיר אותו כ"מהפכה החוקתית". ולמה מהפכה, הסביר ברק, כי לפני כן הזכות היתה כפופה לחוק ועתה התהפכו היוצרות והחוק כפוף לזכות.

כעבור שנתיים קיבלה המהפכה את הכשר בג"ץ בפסק הדין “בנק המזרחי”, שהכריז על כוחו של בית המשפט העליון לבטל חוק. פסק הדין ניתן ברוב של שמונה שופטים נגד דעתו החולקת של מישאל חשין. את תוקפו הוא שאב מהעובדה שישבו בו שני הנשיאים הגדולים של העליון, היוצא מאיר שמגר והנכנס אהרן ברק. עשר שנות נשיאותו של ברק קיבעו את הסמכות הזו בתרבות המשפטית והחברתית, והשרישו בה את כבוד האדם כערך מרכזי בשיח ובתודעה.

הפיכה ולא מהפכה

בכל פעם שהעליון פסל חוק הוא עורר עליו את זעמם של הפוליטיקאים, במיוחד כשביטולי החוק לא נגעו ישירות לזכויות אדם. הפיכה ולא מהפכה, טענו המבקרים, הסגת גבולן של הכנסת והממשלה. ברק ובית המשפט גונו כאקטיביסטים, אף שעד היום, 26 שנה מאז נחקקו שני חוקי היסוד המהפכניים, נפסלו 18 חוקים בלבד.

הקריאה ל"התגברות" החלה כבר אז. ב־1994, כשממשלת רבין עמדה תחת איום של משבר קואליציוני בגלל יבוא בשר לא כשר לישראל, נוספה פסקת התגברות לחוק יסוד: חופש העיסוק, שהסמיכה את הכנסת לפגוע בחופש העיסוק בחוק שיתקבל ברוב של 61 חברי כנסת. ואכן, מיד חוקק חוק שאסר על יבוא בשר לא כשר לישראל. זו היתה הפעם היחידה שהכנסת השתמשה בכוח ההתגברות.

הדרך הנכונה יותר להסדרת היחסים בין הרשויות היא בחוק יסוד: החקיקה, ולא בפסקה נקודתית כמו מניעת יבוא הבשר, שכן חוק זה מכיר בסמכות בג"ץ לבטל חוקים כדי להגן על זכויות אדם וגם מסדיר את תנאי ההתגברות של הכנסת. הוויכוח המרכזי הוא על מספר חברי הכנסת שיוכלו להתגבר פסיקת בג"ץ. בשלב זה המתחם נע בין 61, כדרישת שקד, לבין 70, המספר שעליו הסכים ברק. המספר הזה אינו מחייב את חיות, אבל כיוון שהוא מזוהה עם ברק, יש בו כדי להגביל כוחה לדרוש מספר גבוה יותר. מצד שני, 61 ח"כים משמעם חברי הקואליציה, כלומר הממשלה היא שמתגברת על בג"ץ ולא הכנסת. ניתן להניח ששקד, מומחית במשאים ומתנים, תעלה את המספר ל־65, שגם הוא "מספר קואליציוני", אבל קשה יותר להשגה. המשנה לנשיאה חנן מלצר הציע שלפחות עשרה חברי כנסת מהאופוזיציה יידרשו במניין חברי הכנסת המתגברים.

בהצעת חוק היסוד של שקד נכתב שסמכות ביטול חוק תהיה רק בידי תשעה שופטים לפחות, וברוב של שני שלישים, כלומר שישה שופטים. והנה, תשעה שופטים ישבו בבג"ץ המסתננים הראשון שעורר את מהומת ההתגברות, ופה אחד פסלו כבלתי חוקתי את תקופת המאסר של שלוש שנים שנקבעה בחוק. בהמשך בוטלו שני חוקים נוספים שעסקו בתקופות כליאה קצרות יותר שנמצאו בלתי מידתיות.

לדיון הנוכחי השתרבבו קנדה ואנגליה. שקד תומכת במודל ההתגברות הקנדי, שמאפשר לכנסת לחוקק חוק שבוטל לתקופה קצובה של חמש שנים. נתניהו תומך במודל הבריטי, שלפיו בית משפט יכול להכריז על חוק כ"בלתי מתיישב" עם חוק זכויות האדם. בינם לבינינו יש הבדלי שיטה ותרבות. בקנדה לא נעשה שימוש בהתגברות, ואילו בבריטניה הפרלמנט קשוב לבית המשפט. בנוסף כפופה בריטניה לבית הדין האירופי לזכויות האדם.

אינטרסים משתנים

ה”התגברות” היא כרגע חוד החנית במאבק הפוליטי נגד בית המשפט העליון. שותפים לו כרגע שלושה ולכל אחד מניע שונה. אצל שקד זה משתלב במאבק האידיאולוגי לקיצוץ כנפיו של בית המשפט. היעדים הם הגברת המשילות, ובמיוחד הסרת הפיקוח השיפוטי על ההתיישבות בשטחים כשבפתח הבג"ץ על חוק ההסדרה. אצל נתניהו האינטרסים משתנים. היענות ללחצים פנימיים בליכוד, הטלת האשמה לכישלון הרחקת המסתננים על בג"ץ וגם, כרגיל, משבר בחירות פוטנציאלי בכפוף לעמדת שר האוצר משה כחלון.

וכחלון? מצד אחד, הוא הביע הסכמה לפסקת התגברות רזה בעניין המסתננים בלבד, אך זו ירדה מהפרק; מצד שני, בהסכם הקואליציוני "כולנו מתנגדת לחקיקת פסקת ההתגברות"; מצד שלישי, כחלון נשבע להגן על מערכת המשפט כל עוד היא לא מרגיזה אותו. אבל עכשיו הוא כועס עליה פעמיים: גם בגלל ביטול חוק מס דירה שלישית וגם מפני שלא קידמו את המועמד שלו, השופט שאול שוחט, לבית המשפט העליון בסבב האחרון. לכן לא בטוח במה יתמוך, וגם חברי סיעתו, שפטורים בעניין זה ממשמעת קואליציונית, עשויים לתמוך בהתגברות.