משפט שדה: פסקת התגברות רחבה? פה זה לא בריטניה
פסקת ההתגברות הרחבה שנתניהו מנסה לקדם לא מתאימה לכאן בגלל שאין לנו את האיזונים, הבלמים ובעיקר הכבוד לבית המשפט
1. תקדים הבשר
דווקא יש לנו תקדים לתיקון חוקתי בעניין נקודתי
פסקת ההתגברות היא עילת המשבר החדשה שבחר ראש הממשלה כדי להכניס את המערכת לסחרור התורן של הספקולציות: האם הפעם באמת ילך לבחירות או כרגיל, כמו במשברים קודמים, הוא רק יטלטל שוב את הספינה. אילו מבקשי המקלט היו הסיבה, הרי שבעניינם אפילו כחלון הסכים לחרוג מהגנתו על בג"ץ ולהסכים לפסקת התגברות, ואפילו השרים בנט ושקד הסכימו לפסקה רזה כזו שנועדה להתגבר על פסק הדין הראשון של בג”ץ בסוגיית המסתננים, שביטל את האפשרות להחזיק מסתננים שלוש שנים בכלא.
שרת המשפטים איילת שקד. תומכת במודל הקנדי של פסקת ההתגברות צילום: עמית שעל
נתניהו, לעומת זאת, מתעקש על פסקת התגברות רחבה — סעיף כללי שעוקף את בג"ץ בכל עניין. ואז אין לו את כחלון ויש לו בחירות. למרבה ההפתעה, בניתוח חוקתי, אקדמי קר ומושכל נתניהו דווקא צודק. לא ראוי לחוקק פסקת התגברות — שאמורה לשקף נורמה כללית רחבה — לעניין צר וספציפי כגירוש מבקשי מקלט. חוקה אינה מסמך שנועד לפתור משבר נקודתי. אבל דווקא להתגברות רזה כזו יש תקדים בישראל. בחוק יסוד: חופש העיסוק הוכנסה בשעתו הוראה שמונעת יבוא בשר לא כשר לישראל. כלומר יש תקדים חוקתי לתיקון חוק יסוד בעניין נקודתי כדי למנוע משבר קואליציוני.
2. מי מתגבר?
משמעות הצעת שקד: הממשלה מתגברת על בג”ץ, ולא הכנסת
נתניהו מצדד במודל ההתגברות הבריטי, ושקד במודל הקנדי. לבריטים אין חוקה, ולכן בית המשפט לא יכול לבטל חוק אלא רק להצהיר שאינו מתיישב עם עקרונות חוקתיים. לעומת זאת, שקד מעוניינת לתת לעליון את הסמכות לבטל חוק של הכנסת, אבל לאפשר לכנסת להתגבר על הביטול. הבעיה שהיא מוכנה לתת את הכוח הזה ל־61 חברי כנסת בלבד, שזה הקואליציה, ולפעמים רק חלק מהקואליציה. המשמעות היא שהממשלה ולא הכנסת מתגברת על בג"ץ. הנשיא בדימוס אהרן ברק תמך בזמנו בפסקת התגברות שחייבה רוב של 70 חברי כנסת לפחות. שר המשפטים דניאל פרידמן, המנטור של שקד, דיבר על 65. המשנה לנשיא העליון חנן מלצר, בכנס באוניברסיטת חיפה, הציע שלפחות עשרה חברי כנסת מהאופוזיציה ייכללו במניין הח"כים שיוכלו להתגבר על בג"ץ. התגברות יכולה להיות בחוק יסוד נפרד - חוק יסוד: החקיקה, או כתיקון לחוקי היסוד הקיימים. הטכניקה חשובה פחות, מה שחשוב זה המספר.
3. אין כבוד
חוסר הכבוד לבית המשפט בארץ יפגע בהגנה על זכויות אדם
המודל הבריטי שנתניהו והשר יריב לוין מבקשים לקדם לא מתאים לישראל מהסיבה שאנו לא בריטים. בבריטניה אין אמנם חוקה, אבל יש בה כלל חוקתי לא כתוב ששמו its not done, שמגלם אדיבות וכיבוד אמיתיים למערכת המשפט. לכן להמלצת בית המשפט יש משקל. בישראל היא תיבעט החוצה ברגע שזה יתאפשר. שקד, לעומת זאת, מסכימה לתת לבג"ץ את הכוח לבטל חוק, אבל לחוקק אותו מחדש בקולות חברי הקואליציה בלבד, כלומר הממשלה. שתי ההצעות הן מכה אנושה ליכולתו של העליון להגן על זכויות אדם ומיעוטים.
אהרן ברק כתב פעם בדם לבו פסק דין שבו ביטל (בדעת מיעוט) סעיף בהסכם קואליציוני שבו התחייבו הצדדים, מפלגת העבודה וש"ס, להתגבר על פסק דין של בג"ץ במקרה שיבוטל הסטטוס קוו בענייני דת ומדינה. "אין זה הסכם עוקף בג"ץ. זהו הסכם עוקף דמוקרטיה”, כתב. "בית המשפט העליון מתבקש הלכה למעשה לטחון מים. מי יפנה לרופא אשר מטופליו מתים זה אחר זה?".
