מדוע בעל הבית לא יכול לנהל את הנכס שלו?

הפיקוח על הביטוח חומד את הסמכות הגורפת - והשנויה במחלוקת חוקתית - שנטל לעצמו הפיקוח על הבנקים: פסילה אוטומטית וגורפת של בעל שליטה בחברה מלכהן כיו"ר הדירקטוריון שלה. כוונתה של יו"ר רשות שוק ההון דורית סלינגר לפסול את שלמה אליהו מלכהן כיו"ר חברת הביטוח מגדל שבשליטתו מאירה סוגיה חוקתית מרתקת: היחס בין רגולציה מתבקשת לפגיעה חוקתית בזכויות יסוד כחופש העיסוק והזכות לקניין.  

סלינגר, המפקחת על הביטוח, מתנגדת למינוי בעל השליטה בחברת הביטוח מגדל שלמה אליהו ליו"ר הדירקטוריון, והשאלה היא אם אפשר למנוע מבעל שליטה בחברה לעמוד בראשה, לקבוע את מדיניותה ולפקח עליה.

1. פסילה ללא פירוט

למפקחים על הבנקים ועל הביטוח יש סמכות לפסול דירקטורים ונושאי משרה בכירים בתאגידים פיננסיים. אף שהחוק אינו מונע במפורש מבעל שליטה לכהן כיו"ר דירקטוריון, שואבת סלינגר את סמכותה לפסול את אליהו משני נימוקים מרכזיים — משפטי וענייני.

המשפטי: סמכות כללית בחוק, שמאפשרת למפקחת להתנגד למינויים בכירים בחברות ביטוח, וזאת מטעמים שחלקם פורמליים, כמו השכלה, ניגודי עניינים או הרשעה פלילית, וחלקם סובייקטיביים – התרשמותה מהתאמתו וכשירותו של המועמד. אליהו נמצא לא מתאים מסיבות שהמפקחת אינה מוכנה כרגע לפרט, אבל ניתן לשערן. למשל, ריבוי מינויים של בני משפחה ומקורבים במגדל, שעליהם יידרש לפקח כיו"ר.

הענייני: טובת המבוטחים והחוסכים. ברכישת תאגיד פיננסי מביא הרוכש בחשבון התערבות רגולטורית מוגברת בקניינו, בשל האיזון הנדרש בין בעל השליטה ללקוחות החברה. בעל השליטה, משיקולי טובתו האישית, עלול לעתים לפגוע בחברה וביציבותה על חשבון החוסכים והמבוטחים.

בחברות ציבוריות שורר מתח דומה בין בעלי השליטה לבין מחזיקי מניות המיעוט. ובכל זאת, לא קיימת בהן המגבלה שהיתה מאפשרת למנוע מנוחי דנקנר או משאול אלוביץ' לעמוד בראש הדירקטוריון ולעשות בקונצרן הפירמידלי והממונף ככל העולה על רוחם. התוצאה היתה קריסה טוטלית של הממשל התאגידי, חליבת החברות שבמורד הפירמידה, מינוי בני משפחה לתפקידי מפתח, חלוקת שכר מופרז, אישור עסקאות מפוקפקות ועוד. הנחת המוצא היא שלבעלי מניות המיעוט בחברות ציבוריות יש כלים טובים יותר להגן על עצמם. גם נזקיהם, כתוצאה מפעלולי ומחדלי בעל השליטה, הם נסבלים יותר מהנזק שייגרם לחוסכים ומבוטחים חלשים יותר, מבוזרים יותר ומיודעים פחות. ולכן, הפיקוח הרגולטורי שנועד להגן עליהם אמור להיות חזק יותר.

מודל נוסף של הרחקת בעל שליטה מניהול החברה הוא החברות הממשלתיות. הניסיון המושחת של חלוקת ג'ובים ומינויים פוליטיים בחברות האלה הניע את הקמת החומה בין השרים לבין הדירקטוריונים, כשרשות החברות אמורה לאייש את הדירקטוריונים באמצעות נבחרת מקצועית ועצמאית. אך חומות והסדרים מעולם לא מנעו את הלחצים למינוי בכירים ולהפניית פרויקטים למקורבי הפוליטיקאים, כפי שמעידה חקירת השחיתות בנתיבי ישראל (מע"צ לשעבר).

2. אין הוראה בחוק

חזרה לפגיעה בחופש העיסוק והזכות לקניין של בעל השליטה בתאגידים פיננסיים. המשטר החוקתי והמשפטי בישראל מאפשר פגיעה כזו, בתנאי שתעמוד בשלושה תנאים: שהיא תעוגן בחוק, תהיה לתכלית ראויה ותופעל בצורה מידתית. אין ספק שהתכלית ראויה: להגן על הלקוחות ועל הממשל התאגידי התקין. האם ההפעלה מידתית? קשה לדעת, כי לא ידוע על עתירות נגד מפקחי הביטוח והבנקים שפסלו דירקטורים. כשנגיד בנק ישראל לשעבר סטנלי פישר פסל את דני דנקנר מלכהן כיו"ר בנק הפועלים, ידע האחרון היטב למה לא כדאי לו לעתור לבג"ץ.

לפיכך, הבעיה חוזרת לשאלה אם סמכות פסילת בעלי השליטה היא מכוח חוק? בשני המקרים אין הוראה מפורשת בחוק האוסרת על בעל שליטה לכהן כיו"ר דירקטוריון, אלא שכאן יש הבדל דרמטי בין הפיקוח על הבנקים לפיקוח על הביטוח, שבחרו בשני מסלולים שונים. הראשון, בהוראת נוהל (ניהול בנקאי תקין 302 סעיף 28ג), קובע במפורש: "בעל שליטה לא יכהן כיושב ראש דירקטוריון". בשני נשענת המפקחת על הביטוח על סמכות כללית לפסול דירקטורים מטעמי התאמה וכשירות. לכן אפשר לטעון שאליהו לא נפסל בגלל שהוא בעל שליטה ולא בגלל שהוא שלמה אליהו, אלא מטעמים ענייניים ומקצועיים בלבד.

3. פגיעה בזכות יסוד

נראה כי ההסדר בבנקים שנוי במחלוקת חוקתית, כי הוא קובע נורמה גורפת הפוגעת בזכות יסוד חוקתית בהוראת נוהל של רגולטור. בנוסף, גלום בו אבסורד. דיני ניירות ערך מטילים על בעל השליטה אחריות בנוגע לתשקיפים, גיוסי הון ודיווחים כספיים. הייתכן, תוהים פרקליטי הבנקים, להטיל אחריות ללא סמכות?

לעומת זאת, ההסדר בביטוח הוא חוקי וחוקתי, כיוון שהחוק מסמיך את הרגולטור להפעיל שיקול דעת. דווקא אם תאשר סלינגר אוטומטית כל מינוי, היא תחטא לתפקידה. הפסילה בביטוח נוגעת לכשירות האישית־מקצועית של המועמד ולא לסטטוס המעמדי שלו כבעל שליטה. לכן אין להסיק מהתנגדות לאליהו התנגדות אוטומטית גם ליאיר המבורגר, המשמש כיו"ר הראל. אם הטעמים לפסילת אליהו זהים לטעמים אפשריים לפסילת המבורגר, ייתכן שהגיליוטינה הרגולטורית תופעל גם במקרה שלו, כיוון שהפעלת הסמכות המינהלית חייבת לעמוד בקריטריונים שוויוניים.

בשנתיים האחרונות ניכרת התעוררות אקטיביסטית בפיקוח על הביטוח. נדמה שמבקשים לאמץ שם את הוראת הנוהל הגורפת של הפיקוח על הבנקים ולמנוע מראש כל בעל שליטה מלהתמנות כיו"ר דירקטוריון. ייתכן שיש גם טעמים טובים לקביעת נורמה רוחבית בעניין זה, אבל כיוון שמדובר בפגיעה בזכות יסוד חוקתית, הדרך הנכונה היא לעגנה בחוק של הכנסת, ולקוות שהיא תעמוד גם בשני המבחנים הנוספים — התכלית והמידתיות.

הממונה על שוק ההון והביטוח דורית סלינגר ובעל השליטה במגדל שלמה אליהו צילום: עמית שעל, אלכס קולומויסקי