מחיקת העתירה נגד הפרטת הבורסה היתה טעות - ועדיין אפשר לתקן אותה

לקראת סוף יוני התקיים הדיון בעתירה נגד החוקתיות של חוק הפרטת הבורסה בתל אביב, שיעביר את הבעלות על ההון של הבורסה לחבריה, ובעיקר לבנקים ולבתי ההשקעות הגדולים. בהמלצת השופטים אסתר חיות, אורי שוהם ודוד מינץ העתירה נמחקה בו ביום. "העותרות הודיעו בעקבות הערותינו כי הן אינן עומדות על העתירה — וטוב שכך. העתירה נמחקת", כתבו השופטים. האסטרטגיה המשפטית של העותרות, ח"כ שרן השכל וח"כ אורלי לוי־אבקסיס, הביאה אותן ואת הציבור למעשה לשום מקום.

לטעמי, העתירה בעניין הפרטת הבורסה התמקדה שלא לצורך בטענה כי נפל "פגם פרוצדורלי" חמור בהליך החקיקה באופן שמחייב את פסילת החוק. אמנם בג"ץ יכול לבטל חקיקה בשל "פגמים פרוצדורליים", אך עד היום הסמכות הזאת הופעלה במקרים נדירים ביותר.

השופטת אסתר חיות אורלי לוי אבקסיס ושרן השכל צילומים: עמית שאבי, אלכס קולומויסקי, אוהד צויגנברג

עם זאת, אף שבג"ץ, ובפרט השופטת חיות, דחה את הטענות על הפגמים בהליך החקיקה, ביקשו השופטים שוב ושוב מהעותרות להצביע על טיעונים משפטיים שיתמכו בטענה כי בעלי הבורסה הם המדינה והציבור, ולא חברי הבורסה — כך שהחוק יבוטל. בהיעדרם השופטת חיות הסתמכה על חוק החברות, שקובע כי יש לראות בחבריה של כל חברה בע"מ, ובין השאר של הבורסה, את בעלי מניותיה, והסיקה כי חברי הבורסה מחזיקים בזכויות על ההון שלה — שמוערך כיום ב־500 מיליון שקל.

"הדין הוא דין", אמרו השופטים. "בשנת 2000 נאמר כי בחברה בע"מ רואים את חבריה כבעלי מניותיה, אז התשובה בחוק. אז מה חשוב אם יש חוות דעת כזאת או אחרת (כפי שהגישו העותרות — ד"ס). אנו מבקשים הנמקה משפטית לטיעון שהבעלות על הבורסה היא של המדינה. הבורסה התאגדה כחברה פרטית המוגבלת בערבות. לפי חוק החברות, חברה שהיתה מוגבלת בערבות ערב תחילת החוק, כמו במקרה הזה, חבריה ייחשבו לבעלי מניותיה. אין ספק כי מי שהיו חברי הבורסה הם כל חבריה במועד נתון. אם העותרות לא יכולות להעמיד על רגליה תזה משפטית, לנו אין דרך להתערב".

חברי הבורסה הם בעליה? כנראה רק לכאורה

למרבה הצער, העותרות לא הצליחו להציג טיעונים שישכנעו את בג"ץ להתערב בחקיקת הכנסת באופן שימנע את הפרטת הבורסה. לדעתי ניתן למצוא את הטיעונים המתאימים בחקיקה, המלמדת על הקושי המשפטי בהפרטת הבורסה. את הטיעון שאציג צריך לבחון בזהירות על רקע התהיות המשפטיות שהתעוררו במהלך הדיון, אך נראה שלא ניתן לדחותו על הסף. להפך: נראה שקיימים טעמים טובים המצדיקים את קבלתו.

חוק ניירות ערך, שנחקק ב־1968, קובע שני דברים ברורים לגבי הייחודיות של הבורסה בתל אביב בהשוואה לחברות בע"מ אחרות: הראשון הוא כי אסור לבורסה לחלק רווחים, כלומר דיבידנד. השני הוא כי כשהבורסה מפורקת — רכושה עובר למדינה ("למטרות שיקבע שר האוצר"). והנה, בתחילת פברואר 2000 נכנס לתוקפו חוק החברות, שעליו הסתמכו השופטים. לכאורה, מדובר בחוק מאוחר שקובע כי חברי הבורסה הם בעלי מניותיה, ולכן אולי הזכויות ההוניות שייכות להם ולא למדינה, אך כל זה רק לכאורה.

מדוע לכאורה? ראשית, משום שלפי הכללים הפרשניים דין מיוחד דוחה דין כללי. כלומר, הוראה מאוחרת וכללית בחוק החברות שסותרת הוראה מוקדמת וספציפית בחוק ניירות ערך אינה מבטלת את ההוראה הספציפית.

שנית, שבעה ימים בדיוק לאחר כניסתו של חוק החברות לתוקף הוסיף המחוקק לחוק ניירות ערך החרגה לאיסור חלוקת דיבידנד והפיכת נכסי הבורסה בפירוק לרכוש המדינה – אך זאת רק במקרה שבו מתקיימת בורסה נוספת בישראל. עצם הוספת החריגה מעיד שהמחוקק אשרר את תוקף הסעיף בחוק ניירות ערך שמתייחס לבורסה בתל אביב וקובע כי בפירוק הבורסה רכושה יועבר לרשות המדינה. בנסיבות אלה נראה כי לא הועמדה בפני בית המשפט העליון התזה המשפטית המתאימה (ולמעשה שום תזה מהותית) המאפשרת לקבל הכרעה נכונה וצודקת בעתירה.

טיעון זה נתמך גם בדברי ההסבר לחוק החדש להפרטת הבורסה, שבהם נכתב כי "חברי הבורסה אינם מחזיקים בזכויות הוניות כלשהן בבורסה". כלומר, גם המחוקק, כשעסק באחרונה בהפרטת הבורסה בתל אביב, הבהיר שחבריה אינם מחזיקים במניותיה של הבורסה.

זאת ועוד, אם נבקש לפעול אך ורק לפי חוק החברות ולהתעלם מחוק ניירות ערך — כפרשנותה של השופטת חיות — צריך "לצלם" את תמונת הבעלות בבורסה נכון לשנת 2000, ולהקנות זכויות הוניות לכל החברים בבורסה באותו המועד. ואולם, מאז שנת 2000 חלק מחברי הבורסה פרשו מחברותם, ולמרות זאת לא קיבלו כל תמורה בגין "בעלותם". גם טענה זו מוכיחה את האבסורד בקביעה שחברי הבורסה בתל אביב, שמעולם לא השקיעו בבורסה או מימנו את פיתוחה, מחזיקים כביכול בזכויות ההוניות של הבורסה. אם זה היה נכון, מדוע אף אחד מחברי הבורסה לא כלל עד היום בדו"חות הכספיים, במאזן הנכסים שלו, אחזקה בבורסה?

נוסף על כך, אם חברי הבורסה אכן מחזיקים "מכוח הדין", כדבריה של השופטת חיות, בזכויות ההוניות של הבורסה, מדוע מקצים לעובדי הבורסה 6% מהזכויות ההוניות בה? לא בכדי חידד השופט שוהם במהלך הדיון כי "אפשר להתווכח למי כן" שייכות הזכויות ההוניות בבורסה. אכן אפשר — ועוד לא מאוחר.

הדרך לעתירה חדשה עדיין פתוחה

מכיוון שהעתירה בעניין הפרטת הבורסה נמחקה ולא נדחתה — ובוודאי שלא נקבע פוזיטיבית שהחוק להפרטת הבורסה הוא חוקתי — עדיין פתוחה הדרך בפני עותרים פוטנציאליים נוספים להגיש לבג"ץ עתירה חדשה בעניין החוק, והפעם גם מבוססת. האם שווה לנסות? לדעתי, כן, ומהר, לפני שתאושר הבקשה לאישור הסדר בדבר הקצאת מניות הבורסה לפי חוק החברות – גם אם הסיכויים מבחינה פרקטית נראים כעת לא משופרים. בכל זאת, צריך לזכור שמחלקים כאן מתנה בשווי של 500 מיליון שקל לבנקים ולבתי ההשקעות.

השורה התחתונה

בית המשפט לא קבע שהחוק להפרטת הבורסה הוא אכן חוקתי, ולכן עדיין אפשר להגיש לבג"ץ עתירה חדשה נגדו, שהפעם תהיה מבוססת

הכותב הוא עורך דין ועמית הוראה לשעבר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, שהועסק ברשות ני"ע