החוק הרשלני להפרטת הבורסה בתל אביב יפגע בציבור המשקיעים

לא חלף זמן רב מחקיקתו עד שהוגשה עתירה לבג"ץ נגד החוק, שהדיון בה צפוי להתקיים ביום חמישי הקרוב. אינני משוכנע שהאסטרטגיה המשפטית של העתירה אופטימלית, אך לבג"ץ אסור לפספס את ההזדמנות לתקן את המעוות: למנוע את הפרטת הבורסה באופן שיעביר את כל רכושה לבנקים ולחברים האחרים בחינם, מבלי שיש שמץ ביטחון שהמהלך יבריא את שוק ההון המקומי.

האוזר טעה והטעה את חברי הכנסת

הרשות קידמה את המהלך הרשלני הזה על חשבון ציבור המשקיעים בשוק ההון, אף שתפקידה המוצהר הוא "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך". בדיון בהצעת החוק בוועדת הכספים בכנסת בנובמבר 2016 ניסה האוזר להצדיק מבחינה משפטית את הענקת רכוש הבורסה, הנאמד בלפחות 500 מיליון שקל, לבנקים. האוזר הצהיר כי "השאלה של מי הבעלים כבר נבחנה משפטית על ידי משרד המשפטים, על ידינו, על ידי משרד האוצר. חד־משמעית: הם הבעלים".

נראה שהאוזר טעה והטעה את חברי הכנסת, שכן חוק ניירות ערך קובע דברים ברורים על המיוחדות של הבורסה בתל אביב בהשוואה לחברות בע"מ אחרות. ראשית, החוק אוסר על הבורסה לחלק רווחים (דיבידנד). שנית, החוק קובע כי בפירוקה, כל רכושה של הבורסה יעבור לאוצר המדינה. כלומר, הבעלות של הבנקים והברוקרים על הבורסה היא פורמלית, על נכס שאין לו שווי הוני למחזיק בו. מדובר מבחינה מהותית בנכס ששייך למדינה ולציבור — "משאב לאומי", כדבריו של האוזר עצמו — שנבנה בכספי העמלות הרבות ששילם ציבור המשקיעים ושהפעלתו ניתנה באופן זמני בלבד לבנקים ולברוקרים. כל זה קבוע בצורה מפורשת בחוק. והנה, באים יוזמי החוק ובאמצעות אקרובטיקה משפטית מבקשים לסכל את כוונת המחוקק.

יו"ר רשות ני"ע, שמואל האוזר. מהלך נוסף בסדרת מהלכים נואשים צילום: עמית שעל

לפי טענת יוזמי התיקון לחוק, אין להסיק מהחוק דבר לענייננו, משום שקיימת החרגה לכלל שקובע כי הבורסה אינה רשאית לחלק את רווחיה וכי יתרת נכסיה בעת פירוק תחולק למטרות שיקבע שר האוצר. ודוק, החוק קובע כי האמור נכון רק עד להקמתה של בורסה נוספת בישראל. בלשונו של היועץ המשפטי של משרד האוצר, עו"ד יואל בריס, בחוות דעת מנובמבר 2015: "הוראה זו לא נועדה להעביר את זכויות ההון של חברי הבורסה למדינה, אלא נועדה לשלול זמנית את השימוש שלהם בזכויות ההון לצורכי פיקוח על הבורסה בעת היותה מונופול בתחומי פעילותה. מהאמור עולה שהבורסה אינה חברה בבעלות המדינה או הציבור".

הרשות סירבה לחשוף את חוות הדעת של בריס, אולי מחשש שחברי הכנסת והציבור יבחינו שהיא עומדת על כרעי תרנגולת. ניתן להניח שהעמדה שנקט היועץ המשפטי של הרשות עו"ד אמיר וסרמן, שגם חוות דעתו הוסתרה מחברי הכנסת ומהציבור, היתה דומה. מכיוון שיוזמי החוק נמנעו מלהציג לחברי הכנסת ולציבור את כל חוות הדעת המשפטיות העוסקות בשאלת הבעלות האמיתית על הבורסה, בג"ץ רשאי להסיק מכך מסקנות שליליות בהתאם.

היועץ המשפטי של משרד האוצר, שהרגיש כנראה לא בנוח עם מסקנותיו, המליץ בחוות דעתו לחייב את חברי הבורסה לשלם "היטל השבחה" למדינה בשל התועלת שתצמח להם בעקבות הפרטת הבורסה. המלצה זו הוסתרה מחברי הכנסת, שלא רק שלא הטילו על חברי הבורסה היטל השבחה, אלא אף פטרו אותם ממס רווחי הון.

כשהמחוקק קבע את החריג שמאפשר חלוקת רווחים לחברי הבורסה — רק במקרה שבו מתקיימת בורסה נוספת בישראל — הנחת המוצא היתה שהציבור ייהנה מהפחתת עמלות המסחר שתיווצר בעקבות התחרות בין הבורסות. במתכונת הקיימת המדינה מחלקת לבנקים ולברוקרים מאות מיליוני שקלים למעשה במתנה. לא לכך התכוון המחוקק כשקבע את החריג בחוק. כל פרשנות אחרת מרוקנת מתוכן את החוק. המסקנה שאוחזים בה יוזמי התיקון לחוק היא קשה, מאולצת ואף גובלת באבסורד. פרשנות תכליתית של החוק מחייבת התערבות של בג"ץ, ואולי גם התעוררות של חברי הכנסת החברתיים, שימנעו את יישום התיקון לחוק באמצעות ביטולו.

הסתירה שמוכיחה שהחקיקה היתה שגויה

הדבר התמוה ביותר במהלך ההפרטה הוא שיוזמיו לא טורחים להסביר למה מזכים את חברי הבורסה בכל נכסיה אף שבדברי ההסבר לחוק נכתב כי "חברי הבורסה אינם מחזיקים בזכויות הוניות כלשהן בבורסה". הסתירה הזאת מוכיחה שהחקיקה שגויה ביסודה. בנסיבות אלה אין מנוס מלפסול את החקיקה או לפחות להחזירה לדיון חוזר בכנסת, תוך שמעמידים לעיון חברי הכנסת את כל חוות הדעת והמסמכים הרלבנטיים. כל תוצאה אחרת עלולה לגרום נזק בלתי הפיך.

האוזר מצדיק את המהלך בכך שההפרטה תהפוך את תל אביב למרכז פיננסי בינלאומי. ובמילותיו: "אני משוכנע שהצעת החוק לשינוי המבני בבורסה איננה טכנית. היא מהפכה של ממש". האם הוא וחבריו ברשות באמת לא מבינים שהפרטה תקים לבורסה בעלים "רעבים" ותביא להעלאת עמלות המסחר לציבור המשקיעים? לא פלא שחברי הבורסה, שנהנים במשך עשרות שנים מהשירותים הזולים שהבורסה מספקת להם, לא מתייחסים בצורה פומבית למהלך ההפרטה. הם מבינים היטב מה הפוטנציאל העסקי הגלום בכך.

הסיפור מזכיר את רפורמת בכר הכושלת, כאשר חברות הביטוח וחברי הבורסה שאינם בנקים רכשו את קופות הגמל וקרנות הנאמנות והעלו פי שניים ואף שלושה את דמי הניהול – מהלך שתואר לא פעם כ"שוד הפנסיה הגדול של הציבור". והנה, גם כאן, מדובר בשוד של הקופה הציבורית במסווה של חקיקה ראשית בלתי הגיונית, המלווה בהסתרה מכוונת של מידע חיוני מחברי הכנסת. אין הצדקה לנטילת רכוש רב ששייך למדינה ולציבור וחלוקתו לבנקים בחינם. אם כבר מחליטים להפריט את הבורסה, מתבקש שיציעו את המניות למכירה לציבור.

מה כן לעשות כדי לשקם את הבורסה בתל אביב? קודם כל הפחתה של הרגולציה בשוק ההון. לא עוד סיסמאות של "דה־רגולציה" ולא הקלות קטנות, אלא מהלך אמיתי. "100 ההקלות הרגולטוריות" שבהן מתהדר האוזר הן לא יותר מכדור אקמול. הן לא שינו את יחסו השלילי של המגזר העסקי לבורסה. הבעיה המרכזית היא חוסר האמון בין המגזר העסקי לבין הרשות. לב הבעיה הוא עודף רגולציה, ויש צורך בביטול הוראות רבות שתרומתן לבורסה אפסית, אך הן מפריעות מאוד למגזר העסקי. את הדרך שבה רוצה הרשות להפריט את הבורסה צריך לפסול לא רק בגלל שהיא מעשירה את הבנקים והברוקרים. יש להוסיף לכך את הרושם המייאש שמותירה התמקדות הרשות בנושא שהוא למעשה שולי למגמת ההתייבשות של הבורסה, וזאת במקום לתקוף בבת אחת את הבעיה האמיתית בשנים האחרונות בשוק הישראלי — עודף הרגולציה.

העתירה נגד החוק מצביעה על תקלה חמורה ביחסים בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת, במקרה זה רשות ני"ע ומשרד האוצר. לא מתקבל על הדעת שהכנסת תעבור לסדר היום על התנהגות מבזה של בכירי הרשות, שנחשפו כמסתירי מידע חיוני והכרחי מחברי הכנסת ומהציבור, ולמעשה הכשילו את מעשה החקיקה של כנסת ישראל.

השורה התחתונה:

יש לפסול את הרפורמה בבורסה או להחזירה לדיון בכנסת ולהעמיד לרשות חברי הכנסת את כל המסמכים הרלבנטיים. כל תוצאה אחרת עלולה לגרום נזק בלתי הפיך

הכותב הוא עו"ד ועמית הוראה לשעבר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, שהועסק ברשות ניירות ערך