כפיפות לשתי רגולציות יכולה לעלות לחברה ביוקר

שופט בית המשפט המחוזי עופר גרוסקופף, נתן לאחרונה החלטה עקרונית הקובעת כללים הנוגעים לדרך אישור עסקאות בעלי עניין בחברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסות מחוץ לישראל. אף שההחלטה נראית טכנית מדובר בהחלטה שעלולה לגרום לכך כי חברה תיכשל באישור עסקה באסיפה הכללית, למרות שהשיגה את התמיכה הנדרשת מבעלי המניות. 

לצבוע מצביע

ההחלטה האמורה עוסקת בחברת התרופות הבינלאומית, תרו (Taro), שהתאגדה בישראל, כפופה לחוק החברות הישראלי, אך נסחרת רק בארה"ב ולכן כפופה גם לרגולציה האמריקאית. במסגרת ההחלטה נדונו טענותיהן של בעל מניות מיעוט בחברה, באשר לעסקת בעלי עניין שבהתאם לחוק החברות זקוקה לאישור של האסיפה הכללית ברוב מיוחד (רוב מבעלי המניות שאינם נגועים בעניין אישי, או המתנגדים לעסקה מקרב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי אינו עולה על 2% מכלל זכויות ההצבעה). האישור המיוחד נועד למנוע קבלת החלטות שאינן לטובת החברה.

במקרה שנדון בעניין תרו, כמו גם בעסקאות אחרות מעין אלו, הקושי הממשי הוא להוכיח כיצד הצביעו בעלי המניות הלא נגועים בעניין אישי. בהחלטת בית המשפט בעניין תרו נקבע כי כדי לעמוד בדרישת הרוב הבלתי נגוע, יידרש בעל המניות לאשר באופן פוזיטיבי, כי הוא אינו בעל עניין אישי. עוד קבע בית המשפט כי במידה ובעל המניות לא יעשה כן הוא ייחשב, באופן אוטומטי, כבעל עניין אישי.

בית המשפט ציין שהסיבה לקביעת ברירת המחדל נסמכת על לשון החוק ועל כך שממילא אין חובה על בעל המניות להזדהות, כך שלפחות יתכבד ויציין באופן פוזיטיבי שאין לו עניין אישי. הדרישה לציון שכזה בדבר היעדר עניין אישי מקטינה את החשש שבעל מניות שיש לו עניין אישי יסווג ככזה שאין לו.

השופט המחוזי עופר גרוסקופף

בין פרקטיקות

להחלטה זו השלכות לא פשוטות על חברות ישראליות שמניותיהן נסחרות בבורסות בארה"ב. בניגוד לדין הישראלי, ככלל, בדין האמריקאי אין לבעלי המניות חובה לציין האם הם בעלי עניין אישי. מצב זה עלול לגרום לכך שבעלי מניות אמריקאים, שמהווים לעיתים רוב בעלי המניות בחברה ושאינם מכירים את הפרקטיקה בישראל, עלולים להשיב באופן שגוי בטופס ההצבעה, או לא להשיב לשאלה האם הם בעלי עניין אישי וכך להיחשב ככאלה. במקרים אלו, עלולים בעלי מניות אשר אין להם עניין אישי להיחשב, בטעות ככאלו שיש להם. כתוצאה מאי־הבנה שכזו עלולה להיווצר תקלה משפטית חמורה שלפיה עסקה עלולה להידחות, אף על פי שמבחינה מהותית היא היתה צריכה להיות מאושרת.

בעיה פרוצדורלית נוספת שנידונה בהחלטה היא האם חברה שמניותיה נסחרות במקום שבו לא מקובל או טכנית בלתי אפשרי, לזהות את בעלי המניות בהצבעתם, תהיה מחויבת לזהות את בעלי המניות בדומה לנהוג בישראל. בנקודה זו, קבע בית המשפט כי החובה היא לפעול אך ורק בהתאם לדין במדינה שבה מניות החברה נסחרות.

גישה פרגמטית זו עלולה ליצור אי־בהירות במצבים שבהם בעל מניות המצהיר שאינו בעל עניין אישי, למעשה הינו בעל עניין אישי כזה. יתרה מכך, בארה"ב למשל לחברה אין כל זכות לקבל את המידע האמור. כלומר אף במקרה שחברה שמניותיה נסחרות בארה"ב רואה התנהלות מחשידה והיא מעוניינת לברר זאת, יתכן ולא תוכל לעשות כן.

יש שיטענו שניתן לפרש את פסק הדין ככזה המחייב חברות ציבוריות לנקוט אמצעים כדי לבדוק הצבעות חשודות, אך זאת, כשבפועל, אין להן את האמצעים לעשות זאת. פרשנות שכזו עלולה לגרום לחוסר ודאות בדבר התקפות של החלטות שכבר אושרו, מכיוון שבהתאם לחוק, עסקה שלא אושרה בהתאם לכללים, לא יהיה לה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, על כל ההשלכות שיש לכך.

השורה התחתונה: החלטת ביהמ"ש קובעת דרישות סבירות לאישור עסקאות בעלי עניין, אך היא עלולה לגרום להכשלת אישור העסקה למרות שהושג הרוב הנדרש

הכותב הוא מנהל המחלקה הבינלאומית בפירמת עורכי הדין הגלובלית ZAG–S&W זיסמן, אהרוני, גייר ושות' בישראל

עופר גרוסקופף