האם הגרלה ומכרז "הולכים יחד"?
האם הגרלה ומכרז "הולכים יחד"?
האם עורך המכרז יכול לעשות שימוש בהגרלה בהליך מכרזי?
נשאלת השאלה האם עורך המכרז יכול לעשות שימוש בהגרלה בהליך מכרזי?
מכרז הוא הליך תחרותי המחייב התייחסות לתכונותיהם של המציעים. הזוכה במכרז הוא המציע הטוב ביותר. לעומת זאת, בהגרלה, אין התחשבות בתכונותיהם של המתמודדים והזכייה איננה נקבעת ע"פ שיקול דעת, אלא ע"פ הטלת גורל.
לא פעם ניתן לראות מכרזים הכוללים הליך של הגרלה, כיצד מתייחסים לכך בתי המשפט?
בעתמ (י-ם) 41665-06-23 פתחי פוזי נכסים בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים צוין כי מכרז בדרך של הגרלה נערך בשני שלבים; תחילה, הוועדה מעיינת בהצעות שהוגשו ובודקת האם ההצעות עומדות בתנאי הסף ובתנאים האחרים שנדרשו. לאחר מכן, נערכת הגרלה בין כל ההצעות שצלחו את השלב הראשון בצורה שיוונית והוגנת. שני השלבים, יחד ולחוד, כפופים לעקרונות דיני מכרזים, ובראשם עיקרון השוויון.
ביסוד עריכת מכרז בדרך של הגרלה הרצון לצמצם את שיקול הדעת של הרשות בבחירת ההצעה הזוכה, ולמעשה להימנע מניקוד איכות ההצעות, תוך הסתפקות בעמידה בתנאים שנקבעו. כך הופכת ההצעה להיות "עיוורת". היתרון בכך הוא כי הבחירה נעשית באופן אקראי, אך מנגד, ה'מחיר' יכול להיות בבחירת זוכה שאיכות הצעתו נמוכה מהצעתו של משתתף אחר. מקום בו הרשות בוחרת ב'מכרז-הגרלה', שכל מהותו היא היעדרו של שיקול דעת, אין מקום להכנסתו של כזה, ב'דלת האחורית'.
בעתמ (י-ם) 5195-02-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון פסל בית המשפט את קיומה של ההגרלה באותו הליך מכרזי. באותו מקרה קבע בית המשפט שבמקרים בהם עשויים להיות מציעים רבים, יותר מכמות המשאבים נשוא המכרז, והם כולם בעלי כישורים שווים, ניתן יהיה לקיים הגרלה בין המציעים: "אכן, בחירת הזכאים, מבין כלל המועמדים המקיימים את תנאי הסף להשתתפות, תוכל אמנם להיעשות בהגרלה. אך עריכת הגרלה היא אמצעי שוויוני רק אם אוכלוסיית המועמדים נבחרה על פי אמת מידה שוויונית ותוך התחשבות במהות התכלית הציבורית שהרשות מבקשת להגשימה" (ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749 (1995), בעמ' 763). עריכת הגרלה אינה, אפוא, "דרך לעקיפת כללי היסוד של דיני המכרזים. נהפוך הוא: הגרלה היא אמצעי לביצוע שוויוני של חלוקת היתר שלטוני ... היא דרך להגשמתה של 'תחרות מאורגנת', ובכך היא מכפיפה עצמה לתפיסות היסוד המונחות ביסודו של 'המכרז הרגיל'" (בג"ץ 720/94 ח'דר מסלמני בע"מ נ' שר החקלאות, [פורסם בנבו], 24.2.2009).
במקרה הנדון בפסק הדין, לא נקבע במסמכי המכרז מנגנון של הגרלה לשם הכרעה מקום שההצעות הכספיות זהות ונפסק כי וועדת המכרזים לא הייתה מוסמכת להוסיף בדיעבד תנאי מהותי לתנאי המכרז ולשנות כך את כלליו.
לסיכום הגרלה ומכרז יכולים "ללכת יחד"; אין פגם בעריכת הגרלה במסגרת הליך של מכרז, ובלבד שהיא נערכת באופן המקיים את הלכות היסוד המונחות בבסיס כל מכרז המתבצע על ידי המינהל הציבורי. עוד נקבע בפסיקה כי עריכת מכרז בדרך של הגרלה תהיה סבירה באותם מקרים שבהם מבקש בעל המכרז להקצות הקצאה הוגנת ושוויונית של משאב ציבורי "לא למרבה במחיר", וזאת, על מנת לקדם מטרה ציבורית ראויה.
לתשומת הלב על עורך המכרז חלה חובה לפרט במסמכי המכרז את כל תנאי המכרז ולנהוג על פיהם. עורך המכרז אינו רשאי להוסיף או לשנות תנאים לאחר פתיחת תיבת המכרזים. למציעים, ובכללם למציעים פוטנציאליים, יש זכות לדעת מראש על פי אילו כללים תתקבל ההכרעה במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג שעל פיו מקבלים המציעים את החלטותיהם. הם מסתמכים על מצג זה ומצפים שהרשות תנהג על פיו. (עתמ (י-ם) 1033/09 כרם עתאמלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון).
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים.
ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
מאת אודליה פורר-ויצמן עו"ד ונוטריון, שותפה במשרד דובר עורכי דין
d&b – לדעת להחליט
