"הממונה על התחרות לא מרחמת על חברות המזון"
"הממונה על התחרות לא מרחמת על חברות המזון"
הסעיף בהסכם שהוביל את הממונה להטיל על שטראוס קנס אימתני
הממונה על התחרות, עו"ד מיכל כהן, קבעה לאחרונה שיא ישראלי חדש, והטילה על שטראוס את הקנס המנהלי המקסימלי והגבוה ביותר שהוטל אי פעם בגין הפרת דיני תחרות בישראל - כ-111 מיליון ₪.
ומדוע? הממונה סברה ששטראוס ומשק וויילר, יצרנית טופו קטנה יחסית, ביצעו "מיזוג בפועל", משום ששטראוס אסרה על משק וויילר להכנס לתחום תחליפי החלב הצמחיים בתקופת הביניים - מעת החתימה על ההסכם לרכישת משק ווילר על ידי שטראוס, ולפני קבלת אישור הממונה על העסקה. קנסות משמעותיים ביותר הוטלו גם על שלושה נושאי משרה בכירים בשטראוס בהיקף של כ-600 אלף ₪. קנס בסך של כמיליון ₪ הוטל גם על משק וויילר, ועל נושאי משרה בה.
הפרשה החלה לפני מספר שנים, כאשר שטראוס ומשק וויילר התקשרו בהסכם במסגרתו תכננה שטראוס לרכוש את משק וויילר. הצדדים פנו כנדרש על פי חוק לקבלת הסכמת הממונה לעסקה. אלא שבראשית 2022 הודיעה הממונה לצדדים כי היא החליטה להתנגד לעסקה, ונימקה את החלטתה בכך שהמיזוג עלול היה לפגוע בתחרות בשוק הטופו הטרי, ובשוק המשקאות הצמחיים הטריים - תחום שנתפס על ידי הממונה כבלתי תחרותי, משום שהוא נשלט על ידי תנובה, כאשר הצדדים למיזוג הם בגדר מתחרים פוטנציאליים בשוק זה.
הממונה לא עצרה בהתנגדות לעסקת המיזוג: בעקבות הפנייה של הצדדים אליה פתחה הממונה בבדיקה מנהלית של האיסור שנקבע בהסכם המיזוג, לפיו משק וויילר לא תיכנס לתחום תחליפי החלב הצמחיים בתקופת הביניים.
חשוב להבין שתקופת הביניים שלאחר חתימת הסכם של מיזוג חברות, ועד לקבלת הסכמת הממונה והשלמת עסקת המיזוג, היא תקופה רגישה המחייבת זהירות מיוחדת. חוק התחרות קובע, כי במהלך תקופה זו החברה הנרכשת תתנהל באופן עצמאי לחלוטין, ללא כל מעורבות של החברה הרוכשת. במקביל, ברור שאם החברה הנרכשת תפעל באופן שיוביל לפגיעה בעסקיה, ירוקן את קופתה, או שישנה את אופי הפעילות שלה, הדבר יפגע ברוכש העתידי, ללא הצדקה. לכן מקובל ואף מותר על פי חוק, לכלול בהסכמי מיזוג התחייבויות של החברה הנרכשת שלא לשנות באופן מהותי את עסקיה בתקופת הביניים, לא לבצע עסקאות חריגות ולא לחלק דיבידנדים לבעלי מניותיה.
לשיטת הממונה, במקרה של שטראוס ומשק וויילר, הצדדים לא הסתפקו בהטלת איסור לגיטימי על שינוי בעסקיה של משק וויילר בתקופת הביניים, אלא אסרו במפורש על משק וויילר להיכנס לתחום תחליפי החלב הצמחיים בתקופה זו. המחלוקת שבין הממונה לצדדים התמקדה, בין היתר, בשאלה עד כמה משק וויילר היתר "רחוקה" מכניסה לשוק תחליפי החלב הצמחיים. הממונה סברה כי משק וויילר היתה "קרובה" יחסית להיכנס לשוק זה, ולכן האיסור שהוטל עליה מהווה התערבות אסורה בעסקיה, וגם פוגע בתחרות. הצדדים טענו אחרת, אך טענותיהם נדחו.
עמדת הממונה מעוררת שאלות רבות. ברור לחלוטין שכניסה לשוק תחליפי החלב, שוק שבו תנובה היא שחקנית בולטת, אינה דבר של מה בכך. לכן, ספק רב אם משק וויילר אמנם היתה מסוגלת להציב תחרות של ממש לתנובה, וכל זאת בתקופת הביניים שממילא אמורה לארוך מספר מצומצם של חודשים. הממונה כאמור לא התייחסה לכך, ובחרה לראות את הסעיף המגביל בחומרה רבה.
עמדת הממונה מפתיעה מטעם נוסף. ההסכמות שבין הצדדים נכללו בגדרו של הסכם מסחרי, לגיטימי, שלווה על ידי עורכי הדין של שטראוס ושל משק וויילר. מדובר בהסכם שהצדדים הציגו בפני הממונה במסגרת הפנייה שלהם לקבלת אישור למיזוג שביניהם. מכאן בלבד ברור לחלוטין ששטראוס, משק וויילר, ועורכי דינם, לא העלו על דעתם שהם מפרים את החוק באופן כלשהו. במילים אחרות, לא מדובר במצב שבו חשוד בהפרת החוק מנסה להסתיר את התנהגותו או ליפות את המציאות. הצדדים לעסקה פנו לממונה בעצמם, הציגו את ההסכם, וכן את אותו סעיף מגביל שנכלל בו, מבלי לחשוב שהם מפרים חוק כלשהו. אלא שגם היבט זה לא ריכך את המהלומה שהטילה הממונה, בעיקר על שטראוס ועל נושאי המשרה שלה. גם העובדה שהם הסתמכו על הליווי המשפטי בניסוח ההסכם לא הועילה. כאן המקום להזכיר כי כאשר הממונה מטילה קנסות על יחידים, הם נדרשים לשאת בקנסות הללו בעצמם, משום שהחוק אוסר עליהם לקבל החזר מהחברה המעסיקה אותם או שיפוי מחברת הביטוח.
כך או כך, עמדת הממונה מגלמת החמרה קשה בענישה כלפי חברות ונושאי משרה שביצעו פעולות של מיזוג בפועל. עד היום תג המחיר בגין הפרות בתחום של דיני מיזוגים, ובפרט בגין מיזוג בפועל (gun jumping) היה צנוע בהרבה ועמד עד היום על מאות אלפי שקלים או מיליונים בודדים. יותר מכך - אפילו הקנס הגבוה ביותר שהוטל עד היום בגין הפרה של חוק התחרות היה רחוק מאוד מהקנס שהוטל על שטראוס: עד להחלטה המדוברת, העיצומים הגבוהים ביותר שהטילה הממונה על התחרות על חברה כלשהי בגין הפרה של חוק התחרות, עמדו על כ-40 מיליון ₪. באותו מקרה הוטל קנס מנהלי על החברה המרכזית להפצת משקאות קלים בגין הפרות הנוגעות למעמדה המונופליסטי (הערעור שהגישה החברה המרכזית על החלטה זו, עדיין מתברר).
התחושה המתקבלת למקרא ההחלטה של הממונה קשה. נראה שהממונה על התחרות לא שקלה בהכרח את חומרת המעשים, אלא התמקדה בעיקר בעוצמתה הכלכלית של שטראוס, במנותק מההקשר הספציפי של מהות ההפרה ושל רמת הפגיעה שהיא יצרה בתחרות. תג מחיר גבוה כל כך בגין הפרות חוק מוביל להרתעה בלתי אפקטיבית, הרתעת יתר - והרתעה כזו היא אף פעם לא רצויה, משום שהיא אינה מאפשרת לגורמים העסקיים להפנים בצורה נכונה את משמעות מעשיהם.
ומה קורה בשוק תחליפי החלב הצמחיים בינתיים? העדפות הצרכנים גורמות לצמיחה משמעותית ומתמדת של שוק זה. מעניין יהיה לבחון האם הקנס האימתני שהוטל על שטראוס (ועל משק וויילר), אכן יוביל לשיפור התחרות בשוק הצמחי הצומח, או יקדם אותה באופן כלשהו.
עו"ד טליה סולומון שותפה וראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים במשרד הרצוג פוקס נאמן, עורכי דין
