דיני המניעות בתקיפת תנאי המכרז לאחר הגשת הצעות במכרז
דיני המניעות בתקיפת תנאי המכרז לאחר הגשת הצעות במכרז
מהו המועד הקריטי ליצירת המניעות – מועד הגשת ההצעות או מועד פרסום זהותו של הזוכה במכרז?
ההלכה בדיני מכרזים היא כי: "הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה, אלא אם כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז".(עע"ם 8539/11)
נשאלת השאלה, מהו המועד הקריטי ליצירת המניעות – מועד הגשת ההצעות או מועד פרסום זהותו של הזוכה במכרז?
בפסק דין של בית המשפט העליון בעעמ 1456/23 צבי בן-אליעזר נ' מדינת ישראל משרד האוצר, החשב הכללי ומשרד הביטחון (ניתן לאחרונה ביום 10.12.2023) עמדתו העקרונית של בית המשפט לסוגייה הינה כדלקמן:
ככלל, מי שהגיש עתירה כנגד תנאיו של מכרז אחרי שהגיש הצעה במסגרתו, ולאחר שחלף המועד האחרון להגשת הצעות במסגרת המכרז – עתירתו תידחה על הסף מטעמי מניעות, בכפוף לשלוש הסתייגויות:
א. כאשר העתירה מעלה שאלות של אי-חוקיות או אי-תקינות של הליכי המכרז (פגיעה בשלטון החוק), ביהמ"ש, לפי שיקול דעתו, יוכל להחליט כי האינטרס הציבורי שבבירור העתירה גובר על המניעות.
ב. אם המשתתף הביע את השגותיו בפני עורך המכרז, ומסיבות שאינן תלויות בו התשובה הדוחה את השגותיו ניתנה לו במועד שהינו כה סמוך למועד האחרון להגשת הצעות עד שלא ניתן לצפות ממנו להגיש עתירה קודם למועד זה – יכול המשתתף להגיש את הצעתו תחת מחאה, להבהיר בהודעה בכתב לעורך המכרז על כוונתו לעתור לביהמ"ש, ואם הדבר אפשרי ובידיעת המשתתף – לשגר הודעה כזו למציעים פוטנציאליים אחרים. עשה כן המשתתף – אין מקום לראותו כמנוע.
ג. קביעת מניעות, ככלל, הינה עניין שבשיקול דעת שיפוטי.
במקרה שנדון בפסק הדין, המערער דנן קיבל את התשובה הסופית הדוחה את טענותיו 5 ימים טרם המועד האחרון להגשת הצעות. מדובר בנסיבות בהן ניתן לטעון לקושי של ממש לפנות לביהמ"ש בתוך פרק הזמן הקצר שנותר. ברם, המערער לא הודיע שבכוונתו לפנות לביהמ"ש והצעתו גם לא הוגשה תחת מחאה. יתר על כן, בגדרי ההצעה שהגיש המערער, חתם הוא על נספח למכרז בגדרו הצהיר כי הוא מסכים לכל תנאיו. בנסיבות אלו, מן הדין היה לסלק את עתירתו של המערער, על הסף, מחמת מניעות.
כבוד בית המשפט מודע לקושי בהחלת הכלל האמור, היות הפסיקה לא קבעה כלל זה באופן מפורש עד היום ונשאלה השאלה האם ניתן להחיל זאת על עניינו של המערער. ברם, משנקבע שגם לגופו של עניין דין טענותיו של המערער להידחות, ההתלבטות בעניין זה התייתרה.
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים. ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
מאת אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון, שותפה במשרד דובר עורכי דין
d&b – לדעת להחליט
