פרשנותירושת הנשיאה חיות: המבצר לא רק עומד, הוא גם חי ובועט
פרשנות
ירושת הנשיאה חיות: המבצר לא רק עומד, הוא גם חי ובועט
נשיאת העליון היוצאת גם הרחיבה את סמכות בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד וגם הצליחה להעביר את המפתחות ליורשיה מבלי שהמוסד ניזוק משמעותית. משימה לא קלה, שהפכה קשה שבעתיים בכהונת הממשלה הנוכחית
בית המשפט העליון העצים את כוחו בתקופת שלטונם של ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר המשפטים שלו יריב לוין, כשפסק שלשום ברוב מרשים של 13 מתוך 15 שופטים שבסמכותו לבטל חוקי יסוד. ההפיכה המשטרית של לוין ורוטמן הסתיימה, לעת הזו לפחות, במהפכה החוקתית השנייה (פירוט בהמשך) של אסתר חיות, ובחיזוק מרשים של העצמאות והביקורת השיפוטיים.
1. הכישלון של לוין
נפתח בתרומתו של השר לוין. הדרך העקומה, הכוחנית, היהירה שבה סלל את ה"רפורמה" שלו התנפצה לו בפנים. ותכף נסביר. לפני כן נציין גם את הכישלון שהפך אותו למיעוט בוועדה לבחירת שופטים ־ שלושה (לוין, אורית סטרוק ויצחק קרויזר) מתוך תשעה. וזאת, לאחר שלוש מכות שספג. האחת, כשהכנסת בחרה את קארין אלהרר לוועדה. השנייה, כשעמית בכר הביס את אפי נוה בבחירות לראשות לשכת עורכי הדין. השלישית, כשהשופט נעם סולברג נאלץ, מטעמי מגדר, לפנות את מקומו בוועדה לשופטת דפנה ברק־ארז.
הכישלון של לוין הוא תוצאה של הקנאות האידיאולוגית שלו, של תאוותו לתפוס הכי הרבה, הכי חזק, הכי מהר. אצה לו הדרך לעקוף את דרך המלך של הצעת חוק ממשלתית לטובת סוג של הצעה פרטית של שותפו, יו"ר ועדת חוקה שמחה רוטמן. ובעיקר, סירבו שניים אלה לכל הצעת ריכוך של נשיא המדינה, של משפטנים תמי דרך וכוונות, של שר הביטחון וראשי הצבא שהזהירו מפני השלכות הרות אסון (שלאסוננו התגשמו).
כך הועבר הנוסח הקיצוני ביותר של החוק לביטול עילת הסבירות: כזה שפטר מהסבירות את כל שרי הממשלה ולא רק את הממשלה במליאתה; כזה שלא מבחין בין החלטות מדיניות להחלטות פרטניות; כזה שלא מסתפק בגרסה מצומצמת של הסבירות אלא ביטל אותה לחלוטין; ובסוף, רוטמן גם החמיר את הנוסח לקראת הקריאה השלישית, כשפטר במפורש מינויי שרים והפעלת סמכות מחובת הסבירות. שני פטורים שהותאמו במיוחד למידותיהם של שני שרי כאוס מובהקים. דוד אמסלם שמבקש להפקיע עבור חבריו את החברות הממשלתיות, ולוין עצמו שמסרב למנות נשיא ושופטים לעליון בגלל שאין לו רוב בוועדה.
הקיצוניות הזו הרתיעה מן הסתם את השופטים שהבינו שאסור למגן ולחסן את הממשלה הזו מאחורי הכותרת של "חוק יסוד". הקיצוניות הזו גרמה לשמונה שופטים לפסול את הביטול הגורף של הסבירות ולעוד שלושה להסתייג מהביטול הזה.
2. ההצלחה של המחאה
קרדיט שאיננו ציני־אירוני מגיע למחאה החברתית. אין ספק שהמוצ"שים של קפלן ונגזרותיה הפיחו רוח גבית במפרשיהם של השופטים, יצקו עזוז במקלדותיהם, וגרמו למבטם להתעלות אל מעבר לסעיפי החוק, לתקדימי המשפט ולאסמכתאות המלומדות. באמתחתם הם כבר נשאו תשתית פסיקתית לביטול חוק יסוד - מפסיקות בעניין התקציב הדו־שנתי, דרך חוק הלאום ועד הדחת דרעי מהממשלה.
בג"ץ הוציא כבר כרטיסים צהובים, עד שנשלף שלשום האדום ונקבע שהכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. מצער לומר, אבל אולי גם לטבח ולמלחמה שפרצה בעקבותיה היו משקל. עד כמה אפשר לראות חברה ומדינה נחרבות ולשבת מנגד. היטיבה לבטא זאת השופטת ענת ברון שציטטה בפסק דינה מתוך שירו של ג'ון דאן: "לְעוֹלָם אַל תִּשְׁלַח לִשְׁאֹל לְמִי צִלְצְלוּ הַפַּעֲמוֹנִים — לְךָ הֵם מְצַלְצְלִים".
3. האם ההפיכה תחזור?
האם יש עדיין תקומה להפיכה המשטרית? בהמשך לאמירות הפסימיות שלעצב ולטיפשות אין סוף ואילו לאושר ולחוכמה יש ויש, אז כנראה שגם לתיקון יש גבול ולנזקים אין. ובמילים אחרות, האם התיקון של בג"ץ ישרוד, או שיריב לוין יחזור לאובססיית ההפיכה המשטרית שעליה הכריז לפני שנה?
התשובה תלויה בשניים. ראשית, בגיבוי שיקבל משני שותפיו העיקריים: נתניהו שלבטח נחרד מגילויי העוצמה של בית המשפט, במיוחד לפני פסק דין הנבצרות, והכהניסטים שתמיד ראו בבית המשפט מכשול להתפשטות המשיחית שלהם. ועם זאת, לאחר הווידוי של גלית דיסטל אטבריאן אולי יימצאו בליכוד עוד מתפכחים שיואילו להכיר באימי ונזקי ההפיכה.
ומצד שני, יש את המחאה שנשבעה אמונים להגנת הדמוקרטיה הליברלית. אין לדעת כיצד תשפיע התארכות המלחמה על היום שאחרי ובמיוחד על המוטיבציה של המילואימניקים המותשים להמיר מלחמה אחת על הבית למלחמה שנייה על הבית. המלחמה הזו תתחולל לסילוקה של הממשלה הכושלת והאסונית וקואליציית נתניהו, שתבקש לשרוד, תעשה בחוכמה אם לא תוסיף גם את חידוש ההפיכה המשטרית כעוד שמן למדורה. די בתבערה שקיימת גם בלעדיה. ומצד שני, לך תסמוך על תבונה, כשתאוות הנקם של לוין בבית המשפט שולשה שלשום, לעומת זו שהיתה קיימת לפני כן.
4. מורשת חיות
פסק הדין בעניין הסבירות סיכם את המורשת של הנשיאה אסתר חיות, ובמידה מסוימת אף הציל אותה. חיות וחבריה נרדפו על לא עוול בכפם לאחר שהכשירו ברוב של 11-0 את כהונת הנאשם בפלילים לראשות הממשלה. היו שהתאכזבו מהרתיעה כביכול מלבלום את נתניהו, מה שהכנסת לא עשתה למרות הסמכות וההזדמנויות. וגם לעגו לה על "המבצר שלא נפל". שלשום הוכח שהמבצר עדיין עומד, חי ובועט. והרבה בזכותה.
חיות סיימה עם שני הישגים מרשימים. היא חתומה על המהפכה החוקתית של 2023 שהרחיבה את סמכות בית המשפט לפסול חוק יסוד. המהפכה החוקתית הראשונה ב־1992, בהובלת אהרן ברק, הובילה לביטול חקיקה רגילה כתגובה לחריגת הכנסת מסמכותה המחוקקת.
הפעם, מבטל בית המשפט חוק יסוד שהוא תוצר של חריגת הכנסת מסמכותה המכוננת, כמייצרת חוקה. חיות הדגישה בפסק דינה את הזילות המגונה שבה נהגו הפוליטיקאים בכותרת "חוקי יסוד" שמתחתיה הכשירו כל שרץ וקומבינה. בעשור האחרון, כתבה, כל חוקי היסוד והתיקונים להם היו ברוב של הקואליציה ובשירות של הממשלה. ללא הסכמה רחבה, ללא התמקדות בנורמות שראויות באמת לשמש כחוקה.
ההישג השני נראה פשוט יותר והוא לא. חיות הצליחה להעביר את המפתחות ליורשיה מבלי שבית המשפט ניזוק משמעותית. משימה לא קלה שהפכה קשה שבעתיים בעת כהונת הממשלה הנוכחית. אפילו המינויים השמרנים של השנים האחרונות הצטרפו לתוצאה הדרמטית שנפלה שלשום. חוץ מדוד מינץ ונעם סולברג שהתבצרו בעמדה שחוק יסוד הוא מקודש ויד אנוש לא תעז לגעת בו.
5. סולברג שמרן? לא ממש
ביקורת קולעת על סולברג הוסלקה בפסק דינה של השופטת גילה כנפי־שטייניץ. ותחילה רקע לביקורת. כנפי־שטייניץ היא מינוי של שר המשפטים גדעון סער. סער מרבה להתלונן על ראשי ההפיכה המשטרית ותומכיהם שמתהדרים בתואר שמרנים. "שמרן זה מי שמבקש להחזיר את המצב לקדמותו", הוא אומר, "אני שמרן, ולא אלה שמבקשים להרוס את הכל, אלה הם ההפך המוחלט משמרנות".
הביקורת של כנפי־שטייניץ מהדהדת כלפי סולברג את הרעיון הזה בדיוק. "חברי השופט סולברג סבור כי לבית משפט זה לא מסורה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון לחוק יסוד, אפילו הוא פוגע בליבת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ביסודה של השקפתו מונחת תפיסה 'שמרנית' של ריסון שיפוטי", היא כותבת, "אלא שבאותם מקרים נדירים וקיצוניים, ויש לקוות תיאורטיים, בהם מעשי חקיקה שוללים את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תפיסתו מגנה על תוצאה בלתי שמרנית בעליל". כלומר מי שמוכן להגן על כל תועבה ובלבד שתוכתר כ"חוק יסוד", איננו שמרן.
ולחיזוק עמדתה היא מצטטת מדבריו של פרופ' יניב רוזנאי לעניין זה: "מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי. הוא מבקש לצאת נגד היסודות שעליהם הוקמה המדינה".
רוזנאי, אגב, מצוטט 42 פעמים בפסק הדין (ככותב בודד וכשותף לאחרים). ככל הנראה במקום השני לאחר פרופ' יואב דותן - 51 פעמים. דותן הוא המומחה מספר אחת ל"סבירות" ומרבית השופטים נוטלים ממנו להצדקת טיעוניהם.
