בחינת שיקול הדעת של עורך מכרז לשינוי תנאי סף במכרז לאחר פרסומו
בחינת שיקול הדעת של עורך מכרז לשינוי תנאי סף במכרז לאחר פרסומו
מה ייחשב כפגם בעת שינוי תנאי סף במסגרת מענה לשאלות הבהרה במכרז?
כלל ידוע בדיני מכרזים הוא כי כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, עורך המכרז רשאי להכניס בו כל שינוי (אם כי אין זה המצב הרצוי), זאת בין היתר בכפוף לכך שהשינוי המבוקש אינו פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
בחינת התנאי האמור לעיל מושפעת מאופן התנהלות עורך המכרז לגבי אותו שינוי.
בפסק דין של בית המשפט המחוזי בת"א 23505-11-23 דיפוכם-עמגל בע"מ נ' פלגי שרון מיסודן של עיריית כפר סבא והמועצה המקומית ואח', נבחנה התנהלות התאגיד בקשר עם מכרז לאספקת כימיקלים ותחזוקת מתקני אחסון במכון טיהור השפכים, ביחס ליישום הכלל האמור לעיל.
במקרה שנדון בפסק הדין, התמקדה המחלוקת באחד מתנאי הסף שנקבעו במכרז (ס' 4.2), מכוחו נדרש ניסיון בביצוע אספקת כימיקלים ואחזקת מערכות מינון כימיקלים.
לטענת התובעת ובניגוד לעמדת עורך המכרז, לא בוטלה הדרישה לניסיון קודם במסגרת המענה לשאלות ההבהרה בסבב השלישי (לאחר שהבקשה לריכוך תנאי הסעיף האמור נדחתה על ידי עורך המכרז בשני הסבבים הראשונים).
בהתאם לקביעת בית המשפט במסגרת פסק הדין, נמצא כי יש במענה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי כדי לשנות את תנאי הסף שנקבע, בין היתר לאור הטעמים הבאים:
1. בשני הסבבים הקודמים של שאלות ההבהרה נדרש עורך המכרז לסוגיית תנאי הסף באשר לרכיב הניסיון באחזקת המערכות ובתחזוקת מתקני האחסון. בתחילה נדחה הניסיון לשנות מתנאי הסף, לאחר מכך נעשה ריכוך מסוים ורק בסבב השלישי שינה עורך המכרז את תנאי הסף באופן מהותי.
על כן, קבע בית המשפט כי "התכלית האובייקטיבית ביסוד השינוי מניחה כי הדבר נעשה על מנת לאפשר את הרחבת מעגל המשתתפים במכרז באמצעות ריכוך תנאי הסף בעניין הניסיון התחזוקתי שאחרת המכרז עלול להפוך למכרז למראית עין..."
2. כל המציעות, למעט התובעת, ראו בתשובה לשאלת ההבהרה ריכוך או ביטול של תנאי הסף בעניין הניסיון בתחזוקת מתקני אחסון ומינון כימיקלים.
בהקשר לכך וכפי שנקבע בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (נבו 28.02.2011): "בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן".
יחד עם זאת, נקבע כי אכן נפלו פגמים באופן התנהלות עורך המכרז בהקשר זה:
1. בניגוד לשני הסבבים הקודמים של שאלות ההבהרה, אשר הוצגו בצורה טבלאית (שאלה ותשובה), הרי שבסבב השאלות השלישי פורסמה התשובה בלבד.
2. התשובה לשאלת ההבהרה בסבב השלישי נוסחה באופן לקוי במובן זה שלא נכתב בה במפורש כי היא באה חלף הוראת סעיף 4.2 לתנאי המכרז או כי היא מהווה ריכוך לתנאי הסף בעניין הניסיון התחזוקתי.
3. לא הוצגו לפניי פרוטוקול של ועדת המכרזים או חוות דעת של גורם מקצועי או התכתבות מהותית אחרת אשר מלמדים על קבלת החלטה מושכלת לביטול סעיף 4.2 לתנאי המכרז.
באשר לנפקות הפגמים שפורטו לעיל, נקבע כי הסעד הראוי והנכון הוא ביטול הזכייה והשבת העניין לבחינת ועדת המכרזים, על מנת שתבחן אם הניסיון שהציגו המציעות השונות לאור הריכוך בתנאי הסף עולה מתנאי המכרז ואם הציגו אסמכתאות מתאימות לניסיון זה כפי שהתכוונה ועדת המכרזים, ככל שהתכוונה לכך. כמו כן נקבע כי לצורך כך תהיה ועדת המכרזים רשאית לקבל הבהרות שונות מהמציעות לפי שיקול דעתה.
לסיכום- הגם שעורך המכרז רשאי לשנות את תנאי המכרז גם לאחר פרסומו (ובטרם חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות), הרי שהוא נדרש להפעיל שיקול דעת בעשותו כן, הן באשר לצורך בביצוע שינוי כאמור והן באשר לאופן ביצוע השינוי- ככל שמצא שיש לעשות כן, לרבות קבלת החלטה בדבר שינוי תנאי הסף בוועדת המכרזים.
מאת עו"ד קאסה מקונן ממשרד דובר עו"ד
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים.
d&b – לדעת להחליט
