הקמת עסק והסכם מייסדים
הקמת עסק והסכם מייסדים
מצב שכיח – שני שותפים מחליטים לפתוח עסק. הם כבר דיברו והגיעו להסכמות כלליות. עכשיו הם עומדים על סף פתיחת תיק במע"מ וחשבון בנק.
בשלב הזה, מומלץ להסדיר את היחסים במסגרת הסכם מייסדים. הסכם כזה עוזר להציף מראש נקודות חשובות שהשותפים מדחיקים, לעיתים באופן לא מודע. הוא גם מסייע להסדיר מראש, כאשר האווירה החיובית והרצון המשותף חזקים, איך ייראו הדברים אם תתעוררנה מחלוקות בעתיד ואפילו כיצד למנוע חלק ניכר מהחיכוכים שמתעוררים באופן טבעי במהלך הדרך בין שותפים.
חברה או שותפות:
בשלב הראשוני צריך להחליט אם העסק ינוהל תחת חברה בע"מ או תחת עוסק מורשה בצורת שותפות רשומה או בלתי רשומה. כאמור, הבחירה נעשית בדרך כלל בהסתמך על עצת רו"ח. זה מכיוון שלהקמת ותפעול חברה יש עלות גבוהה יותר מאשר החלופה של שותפות ובעיקר תשלום האגרה השנתית לרשם החברות (כיום 1,614 ₪ בשנה) ושכרו של רו"ח להכנת ואישור הדו"ח הכספי השנתי שהיא יקרה יותר עבור חברה.
אבל, ההפרש הכספי הזה אינו מהותי בדרך כלל ביחס לפעילות הצפויה בעסק. לכן ראוי לשקול ייסוד חברה. הכלים המשפטיים שחלים על חברות והניהול שלהן מותאמים לפעילות עסקית. קל יותר להסדיר את חלקי השותפים בחברה, את כוחם כבעלי מניות ודירקטורים, את העברת חלקיהם לצדדי ג', צירוף שותפים, חלוקת הרווחים וכיוצ"ב. החברה גם מקנה למייסדיה את ההגנה מעצם היותה אישיות משפטית נפרדת במקרה שהיא נקלעת לקשיים ומאפשרת תכנון מיסויי להותרת רווחים בחברה בתשלום מס חברות בלבד או העלאתו לחברות המחזיקות במניות של החברה ללא מס על הדיבידנד.
האחזקות במניות והגנות מיעוט:
מכיוון שחלקיהם של השותפים אינם בהכרח שווים, הסכם מייסדים מאפשר איזון בין זכותו של בעל המניות הגדול יותר לקבל נתח גדול יותר מרווחי החברה והשפעה גדולה יותר על קבלת ההחלטות בה, לבין הגנה על אינטרסים מהותיים של בעל המניות הקטן יותר.
לשם כך מקובל להסדיר בהסכם המייסדים את ההחלטות שיתקבלו באסיפה הכללית של בעלי המניות או בדירקטוריון רק ברוב מיוחד שיבטיח שלא ניתן יהיה לקבל אותן ללא הסכמת בעל המניות הקטן יותר. החלטות כאלה יכללו בדרך כלל הגנה על בעל המניות הקטן יותר: מפני דילול (אלא אם לא העמיד את חלקו היחסי בקריאה להון מבעלי המניות); מפני עסקאות בעלי עניין (אף שהגנה כזו מוקנית במידה רבה מכוח הוראות חוק החברות עצמן); מפני שינוי מהותי במטרות החברה ואופי פעילותה; מפני נטילת התחייבויות כספיות מהותיות ו/או התקשרות בעסקאות מהותיות ללא הסכמתו וכיוצ"ב.
מגבלות על העברת מניות:
בהסכם מייסדים ניתן להסכים שבעלי המניות, או מי מהם, לא יהיו רשאים מלמכור את המניות שלהם לתקופה קצובה (חסימה) וכן שבמקרה שירצו למכור או להעביר מניות לצד ג', יהיה עליהם להציע אותן תחילה לשותפים האחרים או לתת לשותפים האחרים זכות ראשונים לרכוש אותן.
על אלה ניתן להוסיף זכות להצטרף למכירת מניות על ידי בעל מניות אחר ואף זכות לכפות על בעלי מניות המיעוט להצטרף למכירה של העסק כולו לצד ג' כאשר רוב בעלי המניות רוצים בכך.
הרכב הדירקטוריון:
רוב הסמכויות הביצועיות בחברה מרוכזות בידי הדירקטוריון. לכן, החזקה במניות שאיננה מתורגמת לכוח מקביל בדירקטוריון החברה מעמידה את בעל המניות בעמדת נחיתות.
בהסכם המייסדים ניתן להסדיר את מספר הדירקטורים שבעל מניות יוכל למנות בהתאם לשיעור האחזקות שלו. בנוסף, ניתן לקבוע מראש איזה שיעור של החזקה במניות נחוץ על מנת לשמר את הזכות למנות דירקטור אחד או יותר לדירקטוריון החברה וכן מה יהיה כוח ההצבעה של כל דירקטור בהצבעה בישיבת דירקטוריון.
חלוקת רווחי החברה ותשלומים אחרים למייסדים:
תכליתה של חברה היא להשיא רווחים עבור בעלי המניות שלה. את הרווחים הללו מחלקים כדיבידנד לבעלי המניות. אלא שחלוקת הדיבידנד היא בסמכות הדירקטוריון (ובכפוף לכללי סף הקבועים בחוק). מכיוון שבחברות רבות הדירקטוריון מאוזן (חצי/חצי בין שני בעלי המניות) המשמעות היא שסירוב של אחד מבעלי המניות לחלק רווח עלולה לעכב או למנוע חלוקה.
כאשר האחזקות אינן שוות ויש צד שכוחו בדירקטוריון גדול יותר, בכוחו למנוע חלוקת דיבידנד ובמקרים מסוימים נעשה בכך שימוש על מנת "לייבש" בעל מניות קטן ולדחוק אותו למכור את מניותיו בתמורה הנופלת משווין.
על מנת להימנע ממקרה כזה ניתן לקבוע בהסכם המייסדים מדיניות דיבידנד לפיה החברה תהיה מחויבת לחלק שיעור מינימלי מסוים מרווחיה (נניח 50% לפחות מהרווח הראוי לחלוקה) אחת לשנה.
להסכם המייסדים ניתן לצרף גם הסכמי העסקה עבור המייסדים עצמם וקרוביהם על מנת להבטיח שלא יתעוררו ויכוחים לגבי שכרם ועל מנת מלהבטיח את העסקתם הרציפה תוך מחוייבות לחברה.
ניתן להסדיר גם תשלום דמי ניהול לשותפים שמעניקים לחברה שירותים אך אינם עובדים בה.
מימון ודילול:
החברה זקוקה במהלך חייה למימון. במיוחד בתחילת דרכה. את הכסף הנחוץ ניתן לגייס מבעלי המניות עצמם (כהשקעה בהון החברה ו/או הלוואות בעלים) וכן ממקורות מימון חיצוניים (בנקים ומימון חוץ בנקאי).
בהסכם מייסדים אפשר לקבוע מראש מה סכום המימון הראשוני שכל שותף יעמיד לחברה, האם הסכום הזה יהיה השקעה בהון או הלוואת בעלים שבעל המניות יהיה רשאי לקבל בחזרה מהחברה, כיצד תממן החברה את פעילותה אם יידרשו לה סכומים נוספים ומה יקרה אם יוחלט שהשותפים יעמידו לרשותה סכומים נוספים ואחד מהם לא יוכל או לא יסכים להעמיד בפועל את המימון.
במקרים כאלה אגב, הפתרון המקובל הוא שבעל המניות שהעמיד גם את חלקו של השותף שלא המציא את חלקו היחסי במימון, יוכל לבחור בין שתי חלופות: (א) להעמיד את המימון העודף לחברה כהלוואת בעלים שתיפרע לפני כל חלוקת כספים אחרת לבעלי המניות ובצירוף ריבית מוסכמת או (ב) לדלל את החזקותיו של בעל המניות שלא העמיד את חלקו כך ששיעור ההחזקות היחסי שלו במניות החברה יופחת באופן שיבטא את שווי הכספים שהיה עליו להעמיד ולא הועמדו לחברה.
מנגנון יישוב סכסוכים:
מכיוון שההסכם הטוב ביותר לא יבטיח שלא יתעורר סכסוך בין בעלי המניות ומכיוון שסכסוכים כאלה מטבעם פוגעים בחברה פגיעה קשה, רצוי לחשוב מראש איך לנהוג אם וכאשר מתעורר סכסוך. יש שבוחרים במנגנון BMBY שבתמצית כופה על הצדדים מעין התמחרות פנימית שבה אחד מהם ירכוש את מניותיו של האחר. הקושי במנגנון כזה הוא שאם אחד מהצדדים חזק יותר מבחינה כספית, הוא יוכל לנצל את חולשת הצד האחר ולרכוש את המניות שלו במחיר הנמוך משוויין.
לכן, ומכיוון שבתי המשפט מיומנים ויעילים למדי בפתרון סכסוכים בין בעלי מניות, המלצתי היא בדרך כלל לקבוע מנגנון שיאפשר תפעול שוטף של העסק, במהלך עסקים רגיל, למשך פרק הזמן הקצוב שבו בעלי המניות מנהלים את הסכסוך ביניהם עד להכרעה.
ועניין אחרון לסיכום – עלולות להיווצר סתירות בין הוראות הסכם המייסדים לבין הוראות תקנון החברה. צריך לדאוג שתהיה ביניהם הרמוניה ולכל מקרה של סתירה, לקבוע אילו הוראות יגברו.
d&b – לדעת להחליט
