ריאיון"פרשת הרוגלות מצריכה בדיקה של גורם חיצוני"
ריאיון
"פרשת הרוגלות מצריכה בדיקה של גורם חיצוני"
"דו"ח צוות מררי מאוד חידתי", "המשטרה מוסרת גרסאות עמומות", "חשיפת השימוש בכלי ריגול כלפי אזרחים מטרידה" פרופ' מיכאל בירנהק, מומחה לפרטיות וטכנולוגיה במשפט, בוחן את פרשת הרוגלות עד כה ומתריע מיצירת תחושת מעקב תמידית
פרופ' מיכאל בירנהק, ממה אתה יותר מודאג, מהשימוש ברוגלות בידי משטרת ישראל שנחשף בתחקיר "כלכליסט", או למעלה, בבדיקה של צוות מררי?
"אפשר גם וגם?", הוא מתלוצץ, ואולי לא. "ברצינות, דו"ח הביניים של צוות מררי מאוד אניגמטי, יש בו הרבה חידתיות. לפחות בסופו יש סוג של בשורה: אנחנו ממשיכים לחקור, ומשתמע ממנו גם, 'בתנאי שלא תפריעו לנו'".
בירנהק, פרופ' למשפטים באוניברסיטת תל אביב, הוא מומחה לפרטיות. מחבר הספר "מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה". בימים אלה הוא משלים כתיבה של ספר בנושא "פרטיות חוקתית". השילוב בין פרטיות, טכנולוגיה וחוקתיות הופך אותו למומחה רלבנטי ביותר לתחקיר הרוגלות של "כלכליסט". "אנחנו יודעים בוודאות", הוא אומר, "שהמשטרה השתמשה בתוכנות יוצאות דופן, אנחנו יודעים שמהמכשיר של פילבר נשאבו חומרים יותר ממה שהצו התיר, ומה שמדאיג הוא ששאלות רבות נוספות נותרו בערפל, ממתינות לסיום בדיקת צוות מררי. שאלות כמו היקף השימוש ברוגלות, מספר וסוגי הרוגלות, השרשרת הפיקודית, באילו עבירות הן הופעלו — ביטחוניות, שוחד, הפגנות, פדופילים, הכל עדיין לוט בערפל".
איך היית ממסגר את חשיבות התחקיר עד כה?
"החשיפה על עצם השימוש בטכנולוגיות עם יכולות דרמטיות ללא הסדרה חוקית היא טלטלה גדולה. במיוחד כשהערפל עוד רב. וזה שווה לדעתי בדיקה חיצונית". בירנהק סבור שעוד לא בשלה העת לוועדת חקירה ממלכתית. "צריך עוד בשר ועובדות לפני שמקימים ועדה כזו", הוא אומר.
הבעיה היא שמי שאמורה להביא "בשר ועובדות" - ועדת מררי - לא מגלה התלהבות ונחישות גדולות מדי.
"חוץ מדו"ח ביניים חידתי משהו, אנחנו לא יודעים מה בעצם עושה הוועדה. נחוצה יותר שקיפות בתהליכי הבדיקה. מאז פרסום התחקיר המשטרה מסרה גרסאות עמומות וגם כאלה שהתחלפו מדי פעם. זה לא מוסיף לאמון שלי במשטרה. יכול להיות שקורים שם דברים. אם לא קורים — זה לא טוב. אם קורים ואנחנו לא יודעים — גם לא טוב".
על חשיפת "כלכליסט" כתב לאחרונה בירנהק שהיא "בוודאי לא עושה טוב לאמון הציבור במשטרה. האמון הזה חשוב לא פחות מהאמון בבתי המשפט, בממשלה ובמוסדות המדינה בכלל. אבל תגובות מצד המשטרה והמשרד לביטחון הפנים שמבוססות על חצאי אמיתות, על שקרים קטנים או גדולים, רק יזיקו יותר... המשטרה חייבת לפעול בגבולות החוק: היא לא מעל החוק, וחוק היסוד חל גם עליה".
חוקיות המנהל: עקרון חוקיות המנהל לקוח מהמשפט הציבורי־מנהלי ומשמעותו היא שהרשות, המשטרה במקרה זה, מוסמכת לפעול רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק או מכוחו, וכל מה שאינו מותר לה על פי הדין — אסור לה. לכן, הפעלת הרוגלה ללא הסמכה מפורשת בחוק היא חריגה מסמכות, כלומר פעולה לא חוקית.
הכרחי וחיוני, מסכימים כולם, כולל בירנהק ו"כלכליסט", שתהיה משטרה חזקה ואפקטיבית שתגן עלינו. ולפעמים הצורך להפעיל את הכלי הוא משמעותי. "אבל", אומר בירנהק, "'צורך לא מוליד סמכות', כפי שכתבה שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק־ארז בפסק דין בעניין מעקב אחרי שוטרת שביקשה גימלה. המשטרה צריכה להציף את הצורך בפני הגורמים הרלבנטיים כמו משרד המשפטים והמשרד לביטחון הפנים, ואלה צריכים ליזום הליכי חקיקה. המשטרה תמיד רוצה כלים טובים יותר. ייתכן שיש מקום לתיקון החוק ולקבוע סמכות מתאימה, אבל כל עוד החוק מסמיך צווי האזנת סתר לשיחות בלבד, אין מקום לפרשנות מרחיבה. גם שימוש בטכנולוגיה רבת־עוצמה לפעולה שהיא בגדר הסמכות אינו מניח את הדעת. במקרה כזה, החשש לשימוש שחורג מהמותר הוא גדול".
ייתכן שחקיקה תיתן למשטרה את מלוא הסמכויות והכוחות שהיא מבקשת.
"חקיקה אינה רק הליך טכני, היא נוצרת בעקבות דיון ציבורי. שומעים דעות נוספות מלבד המשטרה, והמיקס בסופו של דבר הוא החוק. כמו שהמשטרה רצתה בזמנו את חוק נתוני תקשורת. התקיימו דיונים אינסופיים בוועדת החוקה בכנסת, הייתה עתירה לבג"ץ נגד החוק, והתוצאה סבירה, למרות שיש מה לתקן גם שם. כאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד, יש להתעקש על פרשנות דווקנית של החוק שמתיר את הפגיעה. ההסמכה צריכה להיות מפורשת וברורה. זו מהותו של עקרון חוקיות המנהל, שחל גם במשפט החוקתי".
המשטרה טוענת שפעלה במסגרת חוק האזנת סתר.
"מתגובת המשטרה נראה שהיא מבססת את סמכותה לבקש צווים להחדרת הרוגלה למכשירי טלפון של אזרחים במסגרת המשפטית של חוק האזנת סתר. זה חוק שמנוסח באופן נייטראלי לטכנולוגיה. במכתב של היועמ"ש למפכ"ל המשטרה נאמר שיכולות שאינן בגדר 'תקשורת בין מחשבים' אינן מופעלות, ואף חלקן נוונו לכתחילה, על מנת להתאימן לסמכויות המשטרה".
"הרוגלה עוקפת מכשולים חוקתיים"
בירנהק מסביר את האבולוציה שחלה במונח המסורתי והמקובל "שיחה": "חוק האזנת סתר עוסק בהאזנה ל'שיחה', וזו יכולה להתנהל בקול, בכתב או אפילו בתמונה. אבל תוכנת הרוגלה, כידוע, עושה הרבה יותר מאשר האזנת סתר: התוכנה אוספת תוכן ונתוני תוכן, גם תכנים שאינם 'שיחה', כמו פרופיל באתר היכרויות או קבצים מסוגים שונים; התוכנה גם יכולה כנראה לשלוט במצלמה ובמיקרופון של המכשיר. אילו היה מדובר רק באמצעי טכני חדש לביצוע האזנה לשיחה — לא היה צורך ברוגלה, ודי בהאזנה במתכונת הטכנית המוכרת. הטענה שנרכשה טכנולוגיית רוגלה, שאינה זולה ויכולותיה גבוהות מאוד, אבל הן נוונו ונעשה בה שימוש רק בצרכים מוגבלים מאוד, מעוררת תמיהה".
הרוגלה מספקת קיצורי דרך ופתרונות שעוקפים מכשולים טכנולוגיים וחוקיים המצויים במצב הקיים?
"כשמדובר ב'שיחה' לפי המודל המסורתי, המשטרה פונה לחברה המקומית שמספקת את השירות, כמו בזק או סלקום, וזו מחויבת בשיתוף פעולה לפי תנאי הרישיון שלה. היום, שיחות מתנהלות בקבוצות ווטסאפ, סיגנל, טלגרם וכדומה. וכמובן שהשיחות אינן סימולטניות. הן רבות משתתפים ויכולות להתנהל במועדים שונים. גורמי הביניים כאן הן חברות אינטרנט גלובליות, שלא כפופות לדין הישראלי ולא בהכרח ישתפו פעולה. לא ברור אם הן יצייתו לצווים מבית משפט ישראלי כדי לסייע בהאזנות סתר. הרוגלה עוקפת את כל התסבוכת הזו ומקצרת את הדרך של המשטרה להגיע לתוכן השיחה. הרוגלה עוקפת עוד מכשול: כשלא רוצים לחשוף חקירה סמויה בתפיסת המכשיר לפי חוק סדר הדין הפלילי בהליך לפני שופט שלום. במקרה הזה, החוק מחייב שהחיפוש ייעשה בנוכחות החשוד".
בירנהק מתאר את הרוגלה כזירה רבת נפגעים מבחינת הפרטיות. הוא מונה שלושה נפגעים: "הראשון הוא החשוד עצמו, שיש חשש ליירוט שיחות וחומרים מעבר למה שהצו מאפשר, כמו בדוגמה של עד המדינה שלמה פילבר; הנפגעים הבאים הם בני שיחו של החשוד. כי אם היו מעתיקים את הנייד שלי, היו עולים על הודעות שאני מקבל מהסטודנטים שלי שמספרים לי למשל על בעיות רפואיות שבגללן לא הגישו עבודה במועד; ונפגע שלישי ואולי חשוב אף יותר מקודמיו הוא הציבור — בגלל שנוצרת 'תחושת מעקב'".
כך מכנה בירנהק את המועקה שמאפיינת מדינות לא דמוקרטיות: "כשיש טכנולוגיה שאיננו יודעים עליה ומה הפיקוח לגבי הפעלתה, כשיש ערפל חקיקתי והעדר הסדרה, אנחנו עלולים לחוש שאנחנו תחת מעקב, וזה כבר איום על הדנ"א הדמוקרטי. פרטיות היא מאפיין מובהק של דמוקרטיה, ואיום על הפרטיות הוא מאפיין מובהק של מדינות לא דמוקרטיות וחברות טוטליטריות".
אתה חושש שאנחנו בדרך לשם?
"אנחנו לא שם, אנחנו מדינת חוק וחובה להתריע שלא נאבד את זה, כפי שעושה התחקיר. התחקיר מעלה שאלות מטרידות שעדיין לא קיבלנו את מלוא התשובות עליהן, וצריך להזכיר את הסדר הנכון בחקירות משטרתיות: קודם יש חשד ורק אחר כך מנהלים מעקב, ברשות בית המשפט. אסור להפוך את היוצרות, קודם מעקב ואחר כך חשד. חובה למנוע את ההיפוך הזה, את הפישינג".
"פרטיות היא לא קשקוש יפה נפש"
אולי אנחנו מפריזים בערכה של הפרטיות?
"הזכות לפרטיות אינה קשקוש יפה נפש אלא ערך יסוד בחברה דמוקרטית, כפי שהבהירה נשיאת העליון אסתר חיות בבג"ץ שעסק באיכוני השב"כ. התכלית של הגנת הבריאות (בקורונה, מ"ג) אכן ראויה, אבל בד בבד יוצרת את 'תחושת המעקב'. ככלל, רבים טוענים היום 'אין לי מה להסתיר'. ובכן, אנחנו עושים הרבה דברים שהם חוקיים, לגיטימיים ומוסריים ועדיין לא מעוניינים שכולם יידעו עליהם. כאשר סטודנטים שלי אומרים את זה אני שואל אותם 'מה המשכורת שלכם', 'מה מצבכם הבריאותי', על חיי המין אני לא שואל, אבל אלה מקצת הדוגמאות שאנחנו רוצים לשמור על הפרטיות שלנו. התשובה העקרונית לעניין הפרטיות היא שאנשים עצמם אמורים להחליט על גבולותיה. כשהמדינה נכנסת לזה זה עולם אחר לגמרי".
איך ניתן להגן על פרטיות?
"יש לנו מסגרת משפטית שאינה מושלמת אבל מספיק טובה ובהחלט דומה לדין האירופי. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופסקת הגבלה, שבסך הכל, היא מעולה".
אבל אולי נסיבות חיינו מציבות את הביטחון כערך עליון שבכוחו לגבור על הפרטיות.
"אכן, האתגרים הביטחוניים מייצרים צורך ושאיפה לכלים טובים יותר. גם המשטרה רוצה את הכלים החזקים ביותר. אבל יש דרך והיא חקיקה. כל אמצעי משטרתי מצריך הסמכה מפורשת בחוק - לא 'בכאילו' ולא 'בערך'. הפגיעה צריכה להיות מידתית, כלומר יש לעצב אותה מראש וליישם אותה בזהירות מופלגת: רק כשהצורך קריטי; רק כשאין כלי פוגעני פחות; תוך נקיטת אמצעים לוודא שאין מידע עודף, שאין זליגת שימושים, שיש סנקציות ברורות לשוטר שיחרוג מסמכות. בתגובה לתחקיר 'כלכליסט' כבר שמענו מהמשטרה תגובות ברוח: תסמכו עלינו, לא היינו פולשים לפרטיות של אף אחד בלי הצדקה. באנו לעזור".
ושופטים אמורים לעזור, למשל לברר מהם האמצעים שהם מאשרים למשטרה לבצע האזנת סתר?
"בהחלטה למתן הצו, השופטים צריכים לפרט את דרכי ההאזנה. כך קובע החוק. לכן המשטרה צריכה לפרט בבקשה לצו האם היא משתמשת ברוגלות, מנוונות או לא. המידע הכרחי, כי עוצמת הכלי מחייבת את השופטים לאזן בין הצורך המשטרתי לבין הפגיעה בפרטיות".
