הגיע הזמן לנער את האבק מתוכנית האכיפה הפנימית
הגיע הזמן לנער את האבק מתוכנית האכיפה הפנימית
אברהם שלונסקי תרגם וטבע מטבע לשון בשפה העברית המבוסס על פתגם ביידיש לפיו אורח לרגע רואה כל פגע. כך, צופה חיצוני לתא משפחתי, חברתי או ארגוני יכול לזהות תהליכים ובעיות שחברי התא לא יצליחו לזהות מבפנים.
רבות נכתב אודות חשיבות קיומה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית בתאגיד מדווח ובגוף מפוקח. בשנת 2019 אף פורסמה הנחיה של פרקליט המדינה לפיה המטרה העיקרית בהטלת אחריות פלילית על תאגיד היא הרתעה והענקת תמריץ ליצירת מנגנוני פיקוח ובקרה שיוכלו למנוע מראש ביצוע עבירות. בהנחיה זו הובהר כי ככל שהנסיבות מלמדות על כשל נרחב בתרבות הציות וכיבוד הוראות הדין בתאגיד, מתעצם משקל האינטרס הציבורי בהעמדת התאגיד לדין. עוד נכתב כי קיומה של תכנית אכיפה פנימית יישקל כשיקול מקל רק כאשר קיימות ראיות לכך שתכנית האכיפה היא אפקטיבית ונלוות לה בפועל תרבות ארגונית המעודדת התנהלות עסקית אתית ומחויבות לציות לדין. בהנחית פרקליט המדינה וכן בפרסומי רשות ניירות ערך נקבעו מספר פרמטרים לפיהם תבחן מידת האפקטיביות של תכנית האכיפה וביניהם: מינוי גורם בכיר בתאגיד האחראי על יישומה, יצירת מנגנוני הדרכה ועדכון עיתיים, הפעלת אמצעי פיקוח ובקרה להבטחת יישום התכנית, הערכה עיתית בעניין יעילותה של התכנית ועוד.
חשיבותה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית אינה באה לידי ביטוי רק בהליכים פליליים אלא ניתן לראות כיצד יש בה בכדי להפחית ולהקל בהסדרי אכיפה מנהליים ובהטלת עיצומים כספיים. לפי הוראות תקנות ההפחתה רשאית רשות ניירות ערך להפחית עד 25% מגובה עיצום כספי מקום בו נקט המפר פעולות למניעת הישנות ההפרות ולהקטנת הנזק ועד 50% מגובה עיצום כספי מקום בו מתקיימות נסיבות מקלות כדוגמת תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית הנותנת מענה להפרות הרלוונטיות ומיושמת הלכה למעשה.
רבות נכתב ואכן נדמה שהדיון מוצה, ואז הגיעה החלטה אודות עיצום כספי בגובה 400,000 ₪ שהוטל על בנק אגוד בינואר 2022. במקרה זה, הופחת העיצום הכספי שהוטל על הבנק בשיעור של 25% עקב פעולות רבות שנקט הבנק למען מניעת הישנות ההפרה בעתיד. לעומת זאת, ועל אף שלבנק תכנית אכיפה פנימית מפורטת, לא ראתה רשות ניירות ערך לנכון להפחית סכום נוסף מהעיצום הכספי כיוון שלעמדתה גיבוש נהלים וביצוע הדרכות הם אמנם צעדים חשובים ביותר, אך על הבנק לדאוג כי הנהלים המעוגנים מוטמעים בקרב העובדים לרבות באמצעות בקרה, פיקוח ואכיפה שלהם. קיומם של נהלים מפורטים בלבד אין בהם כדי להעיד על נסיבות שבהן אין להחזיק את הבנק כאחראי ולכן אין לראות בהם נסיבה לקולא לעניין הפחתת העיצום הכספי.
מקרה נוסף בו הועלתה טענה בדבר קיומה של תכנית אכיפה פנימית כנסיבה מקלה לצורך הפחתת עיצום כספי, הייתה לאחר איתור ליקויים בביצוע הליך בירור צרכי הלקוח על ידי מערך הייעוץ בבנק הפועלים. הבנק תיאר את תכנית האכיפה הפנימית שלו על כל רבדיה ועדכוניה אך לא הצליח להסביר, לעמדת רשות ניירות ערך, את הקשר הספציפי בינה ובין מניעת ההפרות והליקויים הרלוונטיים בגינם הוטל העיצום הכספי.
לעומת זאת בעניין כרמים שוקי הון בנוגע להפרות סימון נכסים חריגים ו/או דלי סחירות בדוח הרבעוני ללקוח, הפחיתה רשות ניירות ערך את העיצום הכספי שהוטל על החברה בשיעור של 10% לנוכח העובדה כי בחברה הייתה תכנית אכיפה פנימית וכי החברה פעלה ליישומה לרבות על ידי ביצוע ביקורת פנים ובקרות.
במילים אחרות, אומרת הרשות, חברים עברנו את שלב גיבוש תוכנית האכיפה, בואו נראה אם וכיצד אתם מיישמים את התוכנית או שמא מדובר בתוכנית למגירה וזה כבר לא מספיק. למעשה קובעת הרשות כי אין די בכתיבת נהלים, אישורם בהנהלת החברה ואחסנתם בתיקייה. על מנת לבסס תרבות ציות אפקטיבית בגוף המפוקח, היכולה לאתר תקלות ולהוות נסיבה מקלה בנוגע לשיקולי אכיפה, יש להתאים את הנהלים לפעילותו, לסיכוני הפרות הדין הרלוונטיים, להטמיע אותה בקרב עובדי החברה ולבצע בקרות שוטפות כחלק מתרבות הציות היומיומית.
אז מה בעצם מצפה רשות ניירות ערך לראות? תכנית בקרה מתמשכת של גורם בלתי תלוי שאושרה מבעוד מועד על ידי דירקטוריון החברה, בתדירות ובהיקף הנגזרים מהיקף פעילותה העסקית של החברה, הדרכה והטמעה של מסקנות בקרות אלו הן בקרב העובדים והן בקרב ההנהלה וכן מעקב של דירקטוריון החברה על תיקון הליקויים שימצאו הם רק חלק ממערך אכיפה פנימית משוכלל ויעיל.
לסיכום: ניתן לשער כי פיקוח ובקרה שוטפים של גורם חיצוני הבוחן הטמעה ויישום של תכנית האכיפה הפנימית, עשוי לחזק את טענת המפוקח או התאגיד בדבר מחויבותו לעמידה בהוראות החוק וכללי הציות בבוא היום. יתרה מזאת, אורח לרגע מסוג זה עשוי לסייע באיתור ליקויים והפרות בטרם עת, להתריע עליהם בפני הגורמים הרלוונטיים ולוודא את תיקונם, דבר שיכול לסייע להפחתת עיצום כספי אם יוטל או להילקח בחשבון כשיקול מקל בהליך אכיפה מנהלי או פלילי.
עו"ד ליאת מיידלר, שותפה וראש רגולציית ניירות ערך ושוק ההון ועו"ד דור בר-חיים, מחלקת בנקאות ופיננסים, הרצוג פוקס נאמן
