פסיקה חדשה בעולם המכרזים: אל תגידו "יהיה בסדר", וודאו שהכל בסדר
פסיקה חדשה בעולם המכרזים: אל תגידו "יהיה בסדר", וודאו שהכל בסדר
זכיתם במכרז ולפתע הבנתם שלמעשה עליכם לשלם תוספת של מיליוני ₪ שלא הבאתם בחשבון...? האם זהו "סוף פסוק" או שמא ניתן לפעול לביטול הזכייה? איך זה "מסתדר" עם עקרונות דיני המכרזים הנוקשים והידיעה הרווחת לפיה לא ניתן לחזור מהצעה..? והאם הטענה שתנאי המכרז לא מספיק ברורים עשויה להגן עליכם ולהציל אתכם מנטל התשלומים הללו?
לאחרונה פסק בית המשפט העליון (בעעמ 7983/22 בדאח בניה והשקעות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל מחוז חיפה), במסגרת ערעור על פסיקת ביהמ"ש המחוזי בעניין מכרז רמ"י, במסגרתו (בהסכמת הצדדים) בוטלה זכייה במכרז תוך השבת הערבות שהופקדה, הכל בשל טעות/חוסר הבנה בנוגע לעלויות הפיתוח ותחולת המע"מ, שעתידה היתה להוסיף לזוכה עלות של מיליוני שקלים שכלל לא הובאו בחשבון על ידה.
לכאורה תוצאת פסק הדין באה לעשות צדק עם הזוכה שאכן הוכיחה כי בתום לב לא הבינה את העלויות הללו בשל חוסר בהירות מספקת בנוסח מסמכי המכרז שפורסמו על ידי רמ"י, אולם הלכה למעשה התוצאה הינה ביטול המכרז, שהינו חריג שבחריגים, וזאת לאחר שמציעים פוטנציאלים השקיעו תשומות רבות, לאחר שנחשפו המחירים באופן הפוגע בתחרות החופשית ובעקרון השוויון, ויש לצאת מחדש למכרז תוך עיכוב הבניה, עיכוב בהוספת 222 יחידות דיור ופגיעה באינטרס הציבורי.
האם ניתן היה למנוע זאת? פסק הדין מעלה שוב לסדר היום את החשיבות של דקדוק עורך המכרז בניסוחו, כמו גם חשיבות הדקדוק של המציעים הפוטנציאליים בהבנת מלוא תנאי המכרז.
מה עושים כאשר תנאים במכרז אינם ברורים?
רבים סבורים כי כמציע במכרז "טוב" לך שהתנאים אינם מספיק ברורים, כי כך אתה משאיר לעצמך מרחב תמרון בפרשנויות השונות, ובבוא היום, כאשר לא תזכה תוכל לשלוף בשמחה את הפרשנות הנוחה לך ובאמצעות זאת תכשיר את ההצעה שלך באופן המיטיב איתך. אולם זוהי טעות נפוצה שעלולה להעלות לך בהפסד במכרז.
במקרה שתנאי מתנאי המכרז אינו ברור ו/או נתון למספר פרשנויות יש לפעול בהזדמנות הראשונה מול ועדת המכרזים במסגרת שאלות הבהרה. אף אם לא הוגדר שלב שכזה באופן מפורש, הרי שעד למועד הגשת ההצעות יש לעשות כל מאמץ ולקבל את ההבהרות הנדרשות.
חשיבות הבנה נכונה של תנאי המכרז – כזו שתואמת את עמדת ועדת המכרזים – היא משמעותית ביותר כבר בשלב העמידה בתנאי הסף של המכרז. כך, הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף – תיפסל ולא תיבחן לגופה. אי הבנה של תנאי הסף גם היא עלולה להביא לפסילה של הצעה, כאשר מציע סבר שפרשנות תנאי הסף היא אחרת מפרשנות עורך המכרז.
כבר בניסוח של תנאי הסף במכרז על-ידי עורך המכרז יש לדקדק ביתר שאת. מחד גיסא, כמובן שהמזמין ירצה להרחיב את מעגל המציעים, ומאידך גיסא למשוך כמציעים בעלי מקצוע עם ניסיון נרחב, איתנות פיננסית וכו'. כאשר תנאי סף שאינם מובנים מספיק, עלולים להביא לניהול הליך מכרזי לשווא, כאשר הזוכה לא הבין את תנאיו ובסופו של דבר לא יהא באפשרותו לבצע את העבודה.
הליך ההבהרות, שמתקיים לפני מועד הגשת ההצעות הוא חשוב ביתר שאת בנסיבות שבהן קיימת מחלוקת פרשנית בקשר עם הוראות המכרז כאמור. בהקשר זה, המועד האחרון להגשת שאלות הבהרה עשוי בהחלט להיחשב כמועד החשוב ביותר למציעים פוטנציאליים, אף יותר ממועד הגשת ההצעות ואין להקל בו ראש.
הגשת הצעה במכרז מהווה קבלה והסכמה לכל תנאיו, כך שלא תהא כל זכות מאוחרת לתקוף סתירות או אי הבנות במכרז. מציע שלא מבקש הבהרות בשלב המתאים, לא יוכל לקבל מענה לאי ההבנות בשלב מאוחר, וייתכן שאף ייאלץ לוותר על ההשתתפות במכרז, או שהצעתו תיפסל אם לא עמדה בתנאים (גם אם אי עמידתו בתנאי הסף מקורה בפרשנות מוטעית של התנאים). לכן "שיטת המצליח" לפיה הינך בוחר באופן מכוון להותיר דברים מעורפלים עד שתדע אם זכית או הפסדת אינה קיימת בעולם המכרזים בו הכל חייב להיות ברור גלוי וידוע בטרם הגשת ההצעה ואין לך כל זכות להשמיע טענה כלשהי בדיעבד. פסה"ד שניתן כאמור בבית משפט העליון הינו תקדימי בהקשר זה אך מותאם מאד לנסיבות הייחודיות שאכן בית המשפט התרשם שלא ראוי להטיל על הזוכה עלות נוספת של מיליוני שקל מקום בו רמ"י לא היו מספיק ברורים בנוסח המכרז. יש לשים לב לנוסח המדויק ששופטי בית המשפט העליון בחרו בקפידה כי "לנוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה" הגיעו להסכמה האמורה.
לסיכום, חשוב מאוד לא לחזור ולהסתמך על שיטת "הסמוך" וה"יהיה בסדר", יש להקפיד על ניסוח מדויק וברור של תנאי המכרז מצד המזמין והבנה מושלמת מצד המציע ולעשות שימוש יסודי בכלי החשוב של עולם המכרזים במסגרת שאלות ההבהרה.
*עו"ד נעמה זר כבוד הינה שותפה במחלקה המינהלית, במשרד עו"ד פירון
d&b – לדעת להחליט
