בג"ץ: היריון אינו מחלה, משרד הבריאות לא מוסמך לאסור על הפעלת מרכזי לידה טבעיים
בג"ץ: היריון אינו מחלה, משרד הבריאות לא מוסמך לאסור על הפעלת מרכזי לידה טבעיים
השופטת שכתבה את חוו"ד המרכזית בהכשרת ביהמ"ש העליון את מרכזי הלידה הטבעיים, דפנה ברק-ארז, לא הסתפקה בהעדפת זכות האישה על גופה וחופש בחירתה על פני הסמכות - פקודת בריאות העם, אלא נימקה אותה גם במישור הסמכות, וקבעה שהוא עמום וניתן לפרשנות
בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, הכשיר אתמול את פעולתם של מרכזי לידה טבעיים – סוג של תחנת ביניים בין לידת בית ללידה בבית חולים - בניגוד לעמדת משרד הבריאות. וגם בניגוד לפסק דין שלו עצמו מ-2018. הנה, שוב זה קרה.
רוב 'ליברלי' גובר על מיעוט 'שמרני'. ולא מדובר כאן בשאלה מובהקת מהתחום הפוליטי-דתי-אידיאולוגי, אלא בשאלה האם משרד הבריאות מוסמך לאסור על פעילותם של המקומות המכונים "מרכזי לידה טבעית". או, האם מרכז לידה טבעית הוא "בית חולים" ולכן חייב לקבל רישיון ממשרד הבריאות.
1. האמנם לא מדובר כאן בסוגיה פוליטית-אידיאולוגית? זה נכון רק בחלקו לנוכח מיקוד הדיון בזכויות האישה ולא בסמכות משרד הבריאות. מיקוד בשאלת זכות האישה על גופה ועל חופש בחירתה, בשאלה איפה וכיצד תחווה את אחד האירועים המשמעותיים בחייה – הלידה. עבור שופטים ליברלים, זכויות אדם מהסוג הזה הם מנוף לגיטימי וראוי כדי לגבור על סמכות ומדיניות ממשלתית, של משרד הבריאות במקרה הזה. ועם זאת, השופטת שכתבה את חוות הדעת המרכזית דפנה ברק-ארז לא מסתפקת בהעדפת הזכות על פני הסמכות, אלא מנמקת את החלטתה גם במישור הסמכות. לשיטתה, מקור הסמכות – פקודת בריאות העם כפי שנראה בהמשך – הוא עמום וניתן לכמה פרשנויות. וזה ההבדל בין שופט ליברלי לשמרן. כשניתן לבחור בין כמה פרשנויות אפשריות, יעדיף הליברל את הפרשנות שמתיישבת יותר עם זכויות אדם. השמרן, לעומתו, יעדיף את הפרשנות המתיישבת עם העדפת הממשלה, הרגולטור או הגוף השלטוני הרלבנטי.
2.
לשופטת ברק-ארז הצטרפו הנשיאה אסתר חיות (שהחליטה על מתן הדיון הנוסף) והשופטים יצחק עמית ועפר גרוסקופף, שהיה במיעוט בהרכב הקודם. הצד השמרני, שניצח בסיבוב הקודם, כלל את שני שופטי הרוב מ-2018 יוסף אלרון וניל הנדל, אליהם הצטרף הפעם נעם סולברג. המתווה דומה להפליא לפרשת ה"בוגדת". רוב של שניים נגד אחד בהרכב המקורי, נהפך בדיון הנוסף. אז זה היה 3-6 והפעם 3-4. והדמיון הנוסף הוא כמובן בקידום זכויות האישה. שני פסקי הדין החזירו לאישה זכויות שנשללו ממנה בידי הרכב שמרני של העליון. ואם תרצו, קולות הנשים בפסק הדין הזה, חיות וברק-ארז, היטו את הרוב לכיוון הצד הנשי. לא בכדי מודאגת הנשיאה חיות ממיעוט הנשים בבית המשפט העליון.
3. נקודת המוצא היא השאלה האם מרכז לידה טבעית הוא "בית חולים". בית חולים מוגדר בחוק מנדטורי מ-1940 – פקודת בריאות העם. שני תנאים להגדרה. הראשון, ללא ספק מתקיים – "קבלת נשים יולדות". המחלוקת הוא לגבי השני: "כדי לטפל באנשים טיפול רפואי". לשיטת העותרות ובראשן עמותת "נשים קוראות ללדת" (אחלה קופירייטינג), הסיוע שמקבלות נשים יולדות במרכזי הלידה הטבעית איננו "טיפול רפואי" ולכן לא מדובר ב"בית חולים". משרד הבריאות ושופטי המיעוט חשבו אחרת.
השופטת ברק-ארז בחנה את האירוע מכל זווית פרשנית אפשרית: לשונית-מילולית, רעיונית, ערכית, תכליתית וכמובן מנהלית. "לידה אינה מחלה", כתבה, "ממילא, היא יכולה להתבצע ללא נוכחות רופא, ואף ללא ליווי רפואי". ו"טיפול רפואי" מהו? "המונח 'טיפול רפואי' אמור להיות כזה שבמרכזו הבראה מחולי". לכך היא אפילו מרחיקה לתנ"ך. כאשר מרים חולה בצרעת קורא משה: "אל נא רפא נא לה" (במדבר י"ב 13).
4. השופטת לא מתעלמת מתפיסת הרפואה המורכבת והרחבה יותר ש"כוללת, למשל, גם רפואה מונעת או רפואה שנועדה להיטיב ולשפר את איכות החיים של המטופל. אולם, עדיין הדגש "המקורי" הוא במניעת חולי". והניתוח המילולי משליך על המחלוקת שנוגעת לתפיסת הלידה – אירוע פיזיולוגי טבעי או אירוע רפואי. ולמחלוקת ה"רעיונית" הזו יש להוסיף את זכותה של האישה על גופה שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק שיווי זכויות האישה. וכמובן זכות האוטונומיה של המטופל/החולה/האישה לבחור ולשלוט באירוע כה דרמטי. וכך נבנו המדרגות בואכה להכרעה בשאלת המשפט המנהלי שעל הפרק. הריון ולידה אינם מחלה; לידה היא אירוע פיזיולוגי ולא טיפול רפואי; ומעל מתנוססת זכות יסוד של אישה יולדת - לכבוד, לאוטונומיה, לבחירה, וכמובן על גופה.
5. מנגד, מצוי האינטרס הציבורי החשוב של הגנה של בריאותם של נשים יולדות ויילודים. אינטרס זה קשור באופן עמוק גם לזכויות שאף הן בעלות מעמד חוקתי כמו הזכות לבריאות והזכות לחיים. ולכן, עמדתו המקצועית של משרד הבריאות מצדדת בכך שלידות יתקיימו בבתי חולים בלבד. זוהי עמדה שמנומקת בלקיחת "מרווח ביטחון" מרבי בכל הנוגע לשלומם של היולדת והיילוד.
המתח בין הערכים והאינטרסים התגלם גם בחוות הדעת של פרופ' רבל שצורפה על ידי העותרות. העובדה שרופאים מוסמכים ליילד נשים אינה הופכת לידה טבעית לפרוצדורה רפואית. תהליך הלידה הוא טבעי. הגורם היחיד שהכרחי ללידה הוא האשה עצמה. זאת, בשונה מסוג אחר של "טיפול רפואי" – שבו הגורם המטפל, כמו גם החומר או הציוד שעמו מטפלים באדם – הם הכרחיים. לעומת זאת, כאשר יולדת מקבלת בבית חולים חומר מרדים, חומר מזרז לידה, או יולדת בניתוח קיסרי – ניתן לומר שהיא מקבלת טיפול רפואי, שאין מקום לתתו מחוץ לבית חולים.
6. ובהכרעה זו בין הערכים והאינטרסים המתחרים, מעדיפה ברק-ארז את חופש הבחירה של הנשים ללדת במרכזי לידה טבעית. מניעת האפשרות הזו, לשיטתה, יכולה אם בכלל להיעשות בחקיקה ברורה ומפורשת. ההסמכה בפקודת בריאות העם, קובעת השופטת, אינה עונה על דרישה זו.
והיא מסכמת: "הדין הקיים אינו מקנה למשרד הבריאות סמכות לאסור באופן גורף על פעילותם של מרכזי לידה טבעית". אבל היא פותחת דלת לרגולציה עתידית. מסקנת העדר הסמכות הנוכחית "אין משמעותה כי למשרד הבריאות אין סמכות לפקח על פעילותם של מרכזים אלה. אדרבה – פיקוח כאמור, תוך קביעת כללים וסטנדרטים להפעלתם ולניהולם של מרכזי הלידה – הוא רצוי ואף הכרחי".
העתירה הוגשה ע"י המיילדות תמר טסלר, עפרית פק ותנועת קוראות ללדת. באי כוחן, עוה"ד גרי קופלוביץ, גלי אופינסקי ויצחק אנידג'ר ממשרד ליפא מאיר ושות'.
