המאבק על ה"אובר-רולינג": דילמת הדירקטורים החיצוניים מול המוסדיים
המאבק על ה"אובר-רולינג": דילמת הדירקטורים החיצוניים מול המוסדיים
לאחרונה רעשו אמצעי התקשורת סביב החלטתם של ועדת הביקורת ודירקטוריון חברת "נייס" לאשר למנכ"ל החברה הפורש, תגמול הוני בשווי של עשרות מיליוני שקל, חרף התנגדותה של האסיפה הכללית של חברת נייס. בתגובות הקוראים לידיעות אלה, ניתן למצוא מספר לא קטן של קריאות ל"הדחה" של הדירקטורים החיצוניים בשל תמיכתם בהחלטה. אירוע זה מתקשר לאירועים נוספים מהחודשים האחרונים בהם משקיעים מוסדיים התנגדו לחידוש כהונתה של דירקטורית חיצונית שלקחה חלק בהליכי אישור תגמול הוני של נושאי משרה בחברת ביג מרכזי קניות, בניגוד להחלטת האסיפה הכללית בנושא זה, וכן לחידוש כהונתו של דירקטור חיצוני בחברת מטריקס, מנימוקים דומים. בשני המקרים, ההתנגדות הובילה לסיום כהונתם כדירקטורים חיצוניים בחברות אלה.
תיקון מס' 20 לחוק החברות חולל מהפכה בכל הנוגע לתגמול נושאי משרה בחברות ציבוריות על ידי קביעת הסדרה חדשנית של הנושא. אחד החידושים הבולטים שהוכנסו במסגרת תיקון חקיקה זה, הינו הדרישה כי תנאי התגמול של מנכ"ל החברה, יובאו גם לאישור האסיפה הכללית של החברה ברוב קולות של בעלי המניות מקרב הציבור.
בשונה מאישור החלטה בה קיים לבעל השליטה עניין אישי, הרי שבהחלטות תגמול (שאינן נוגעות לבעל השליטה או קרוביו) שימר תיקון 20 בידי דרגי הדירקטוריון את "המילה האחרונה", בכך שהסמיך אותם, במקרים מיוחדים, לאשר את ההחלטה גם אם האסיפה הכללית התנגדה לה, לאחר דיון נוסף. סמכות זו ידועה בכינוי "אובר-רולינג".
הרעיון המונח בבסיסה של סמכות האובר-רולינג ביקש לייצר איזון עדין בין בקיאותם, היכרותם ואחריותם של דרגי הדירקטוריון לביצועי החברה והפיקוח על הנהלתה, והרצון בשיתוף בעלי המניות בהחלטות מסוג זה. זאת, בנימוק שהניסיון שהצטבר במהלך השנים העיד על קיומו של כשל מסויים בתהליכי קבלת ההחלטות בנושאי תגמול נושאי משרה קודם לתיקון 20.
יודגש, כי תיקון 20 לא ביקש לשנות את ההיררכיה התאגידית המקובלת, לפיה האחריות והסמכות העליונה לניהול עסקי החברה והפיקוח על הנהלתה מופקדות בידי דרגי הדירקטוריון, אלא להביא בפני הדירקטוריון גם את דעתם של בעלי המניות, דבר שלא התאפשר קודם לכן. במהלך השנה האחרונה אנו עדים לעלייתה של תגובת נגד "מוסדית" לשימוש בסמכות האובר-רולינג, לפיה משקיעים מוסדיים מתנגדים לחידוש כהונתם של דירקטורים חיצוניים שלקחו חלק במימוש סמכות האובר-רולינג. עמדה זו מבוססת, בן היתר, על הנמקה, לפיה החלטת תגמול אינה כרוכה בידע או מומחיות עסקית ייחודיים לדרגי דירקטוריון החברה, ובהינתן שכל המידע הרלוונטי מונח בפני האסיפה הכללית, לדרגי הדירקטוריון אין עדיפות על האסיפה הכללית ועליהם לייחס משנה חשיבות ל"רצון העם" ולהימנע משימוש בסמכות האובר-רולינג (למעט מצבי קיצון מיוחדים, כגון חשש מוחשי לאובדן מנהל המהווה איש מפתח וכד').
לדעתנו תיקון 20 יצא מנקודת הנחה הפוכה, המכירה ביתרונם של דרגי הדירקטוריון בנושא התגמול ועדיפותם על בעלי המניות. בהתאם לכך, יישום של העמדה המוסדית המתנגדת לחידוש כהונה של דירקטורים חיצוניים בשל השימוש בזכות האובר-רולינג, משבש את האיזון העדין אליו כיוון המחוקק, ועלול לייצר הרתעת יתר של דירקטורים חיצוניים, משיקול זר של אי חידוש כהונתם.
למעשה, יש טעם רב לטענה, כי דירקטור חיצוני שסבר בתחילה שהתגמול המוצע הינו סביר והוגן אך נמנע בהמשך משימוש בסמכות האובר-רולינג בשל חשש להמשך כהונתו בחברה, חוטא לחובתו להפעיל שיקול דעת עצמאי לטובת החברה, בהתאם לחובות הזהירות והאמונים המוטלות עליו על פי חוק החברות. לפיכך, קליטתה של עמדה רוחבית של המשקיעים המוסדיים לפיה עצם השימוש בסמכות האובר-רולינג, עלול להוביל לסיום כהונתו של הדירקטור החיצוני, חוטאת למושכלות יסוד של דיני החברות.
ונבהיר, אין כוונת הדברים, כי השימוש בסמכות האובר-רולינג, חסין מכל ביקורת. ואולם, על מנת לשמור על האיזון העדין שגלום בתיקון 20 ועל שיקול דעת ענייני ועצמאי של דרגי הדירקטוריון, רצוי שביקורת זו תגביל את עצמה לאופן ניהול התהליך ולא לעצם השימוש בסמכות האובר-רולינג, ובכלל זאת, הידרשותם של דרגי הדירקטוריון לבחינה של נימוקי המתנגדים באסיפה הכללית ואיכות ההנמקות לשימוש בסמכות.
הכותבים הם שותפים במחלקת שוק ההון ותאגידים במשרד וקסלר ברגמן ושות'
