ניבוי, ניסיון עבר וקבלני משנה - הערת אזהרה לוועדת המכרזים
ניבוי, ניסיון עבר וקבלני משנה - הערת אזהרה לוועדת המכרזים
עתירה שנתקבלה בתחילת חודש יולי האחרון, בבית-המשפט לעניינים מנהליים בנצרת, העלתה בדרך אגב דיון בשאלה מעניינת אשר עד כה נדונה בקשר להסתמכות עורך מכרז על ניסיונו בעבודה מול מציע בהתקשרות קודמת, והיא האם רשאי עורך המכרז להתחשב בניסיון קודם רע שנצבר במסגרת שירותים שסופקו לו על-ידי קבלן משנה; כלומר שלעורך המכרז, לא הייתה כל התקשרות חוזית עם קבלן המשנה בקשר עם אותם שירותים.
כידוע ישנם מקרים כי לשם השגת ה"הצעה המיטבית" (ההצעה בעלת מרב היתרונות האפשריים), יגדיר עורך המכרז כי בחירת ההצעה הזוכה תעשה לא רק בדרך של התחשבות במחיר המוצע, כך שההצעה הזולה ביותר תוכרז כזוכה, אלא גם תוך התחשבות במדדי איכות, שהוגדרו על-ידו כחיוניים להצלחת ההתקשרות. בין אותם מדדים מצוי גם מדד בדבר הסתמכות על ביצועי עבר. ביחס למדד זה, נקבע בתקנה 22(א)(4) לתקנות חובת המכרזים, כי שביעות רצון מאופן ביצוע התקשרות קודמת, יכול לשמש אמת מידה לבחירה בהצעה הזוכה. בהקשר זה ראוי לציין אף את עמדת בית-המשפט העליון, בנוגע לכך שהתחשבות בניסיון קודם כשיקול לבחירה בהצעה הזוכה היא רצויה, ואף בגדר חובה, גם אם עניין זה לא נזכר כאמת מידה מפורשת במסמכי המכרז, זאת לאור תפקידה של הרשות הציבורית בניהול התקשרויותיה לטובת קידום האינטרס הציבורי (ראו: בר"מ 6573/09 ו-עע"מ 7357/03). ככל שנמצא שהניסיון הקודם רלבנטי למכרז החדש (למשל, העובדה כי מדובר בתכולות ביצוע ו/או שירותים דומים), יכול עורך המכרז להתחשב בניסיונו עם המציע, מתוך הנחה שאותו ניסיון קודם מייצר מתאם גבוה לצפי ההצלחה או הכשלון בעתיד, כדי למנוע התקשרות עם מציע כושל או לאפשר התקשרות עם מציע ראוי שיוכל לספק את התכולות המבוקשות. ויודגש "כלל הערכה" כאמור, נסמך על ניסיונו האישי של עורך המכרז, אשר תשתית העובדות בקשר לביצועי עבר, לרבות מסגרת התקשרות גלויים וידועים לו באופן מלא.
עולה שאלה מהו הדין בקשר להתרשמות שלילית מביצועי עבר שהתגבשה אצל המזמין, בעת שמציע שימש קבלן משנה; כלומר האם אותו "כלל ההערכה" שאוזכר קודם לכן, בנוגע לאפקטיביות שבניבוי הצלחת התקשרות עתידית על סמך ביצועי עבר, הינו מהימן ותקף גם במקרה של קבלן משנה.
בעת"מ (נצ') 4793-06-22, נדונה עתירה בקשר למכרז שפרסמה המועצה המקומית בית-זרזיר לביצוע עבודות פיתוח ושיפוץ. במסמכי המכרז נקבע כי ההצעה בעלת הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר תזכה במכרז, תוך שנקבע משקל שווה לניקוד הצעת המחיר ולניקוד האיכות. למרות שהצעת העותר הייתה הזולה מבין שתי ההצעות שהוגשו, החליטה הוועדה שלא לבחור בה. במהלך הדיון בעתירה, התברר כי החלטת הוועדה שלא לבחור בהצעת העותר, התקבלה, בין היתר, לאור התרשמות שלילית של המועצה מעבודתו של העותר, בשני פרויקטים בהם הוא שימש קבלן משנה. כב' השופטת הוד קיבלה את העתירה, והורתה על ביטול ההחלטה והשבת הדיון לוועדת המכרזים, משעה שמצאה כי בניגוד להוראות המכרז החלטתה נסמכה על רכיב המחיר בלבד, מבלי שנדון נושא האיכות. נוכח החלטה כאמור, נמנע בית המשפט מלעסוק בשאלה אם מלכתחילה הייתה רשאית המועצה להביא בחשבון את הרושם השלילי שנוצר בעקבות תפקידו של העותר כקבלן משנה.
והנה, בעוד שבית המשפט המחוזי נמנע כאמור בדיון בעתירה מלעסוק בשאלה, המועצה עצמה התקשתה להשיב עליה, ובהתאם הנושא הושמט על-ידה במכוון מפרוטוקול הישיבה; לטענתה, בשל העובדה כי אין לה ניסיון פורמלי עם העותר בקשר לעבודות שביצע, וכי זוהי הפעם הראשונה בה הוא ניגש למכרז שערכה.
כדי להשיב לשאלה כאמור, נדרש לבחון האם הנחת היסוד שבבסיס "כלל הערכה", משמע העובדה כי תשתית העובדות המלאה פרוסה וידועה למזמין (עורך המכרז) מתקיימת גם בעניין קבלן המשנה, הגם שהם אינם קשורים ביניהם בחוזה, ושביניהם ניצב הקבלן הראשי, עמו כל אחד מהם קשור בחוזה נפרד ועצמאי.
בכל הנוגע להתקשרות שבין המזמין לקבלן הראשי, הרי שעל-פי רוב, במסגרת זו תוסדר האפשרות למסירת ביצוע העבודות או חלקן, לקבלן משנה, בכפוף לכך שלא יהיה בעצם המסירה כדי לשנות ממחויבותו המלאה של הקבלן הראשי כלפי המזמין, או כדי לייצר מחויבות כלשהי מצד המזמין כלפי קבלן המשנה. לעיתים אף תוסדר זכות המזמין לדרוש את קבלת אישורו למינוי קבלן המשנה, כמו גם זכותו להורות על הפסקת העסקתו. מן הצד האחר, בכל הנוגע למערכת החוזית שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה, הרי שמדובר במסגרת עצמאית, המסדירה את מחויבויותיו של קבלן המשנה כלפי הקבלן הראשי, לצד הגדרת מנגנוני בקרה, מעקב, פיקוח ודיווח על פעילות קבלן המשנה. בנוסף על כך, אין שום הכרח כי תהיה זהות למנגנונים חוזיים שהוגדרו בחוזה שבין המזמין לקבלן הראשי; כך למשל בקשר עם הגדרת תכולות העבודה, הגדרת מועדי השלמה/ מסירה, הגדרת מנגנון התמורה ומועדי התשלום, אלו יקבעו כפועל יוצא של משא-ומתן מסחרי שיתקיים בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה. מכלל האמור, המסקנה המתבקשת היא כי המערכת החוזית הראשית מייצרת חיץ ברור בין המזמין לקבלן המשנה, כך שבאופן מובנה תשתית העובדות שתשוקף למזמין בקשר עם פעילותו תהיה חלקית בלבד. כך לדוגמה, אי ביצוע מטלה מסוימת יכול שלא נבע מליקוי בהתנהלות קבלן המשנה, אלא דווקא ממחדלו של הקבלן הראשי, אשר לא טרח לכלול אותה מלכתחילה בחוזה, ובהתאם קבלן המשנה נמנע מביצועה. באופן דומה עיכוב בביצוע מטלה יכול שנבע מאי מילוי מטלות מקדימות שהיו באחריות הקבלן הראשי במערכת היחסים שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה. לפיכך, נדמה כי במקרה של הסתמכות על "ניסיון קודם" ביחס לעניינו של קבלן המשנה, יכול ובפני המזמין עומד מעין "חלל נסתר" בקשר לתשתית העובדתית, אשר יש בו כדי להשליך על מידת האפקטיביות של ניבוי הצלחת ההתקשרות העתידית עם קבלן המשנה.
הואיל ונראה כי תוחלת כלל הניבוי בדבר "ניסיון קודם רע", במקרה של קבלן משנה פחותה מאשר במקרה של קבלן ראשי, אני סבור כי כתנאי ליישום אמת המידה בקשר לביצועי עבר בנוגע לקבלן משנה, על המזמין לבחון תחילה את מידת היכרותו עם אותה התקשרות, ובכלל זה את מקור המידע ואת מידת מהימנותו. כמו-כן, לטעמי אף ראוי כי באותה הזדמנות, יבחן המזמין גם את אופן המימוש של הסדרים חוזיים (ככל שהיו) במסגרת התקשרותו עם הקבלן הראשי בקשר עם התנהלות קבלן המשנה. כך למשל, ובמידה שעמדה לו הזכות, האם הורה לקבלן הראשי להחליף את קבלן המשנה; האם התריע על ליקויים בהתנהלות, ודרש כי ינקטו נגד קבלן המשנה צעדים משמעתיים. בירור מקדים זה יכול להבטיח, כי מחד אכן המזמין מחזיק בתמונת העובדות המלאה, ובהתאם הוא רשאי לעשות שימוש בסמכותו ולהביא את ביצועי העבר בחשבון במסגרת שקלול הצעתו של קבלן המשנה; ככל שבירור מקדים כאמור יעלה כי בפני המזמין לא נפרסה התשתית העובדתית המלאה ומטעם זה הוא בחר שלא לעשות שימוש במנגנונים החוזיים שעמדו לרשותו או כי תשתית זו לימדה שהאחריות למחדלים בהתקשרות הקודמת, אינה בהכרח רובצת לפתחו של קבלן המשנה, יתכן שהמסקנה המתחייבת היא כי ביחס למכרז החדש אין מקום להתחשב באותם ביצועי עבר ולזקוף אותם לחובת המציע.
בכל הנוגע לעתירה הנ"ל, יש לציין כי העותר שימש קבלן משנה מטעמה של החברה למשק וכלכלה (המשכ"ל), באופן שיכול והפיקוח בשוטף על ההתקשרות נעשה על-ידי המועצה. ואולם, גם אם נניח שהעובדות בקשר להתנהלות העותר בפרויקטים שביצע תחת המשכ"ל, היו ידועים למועצה, עדין במסגרת הבירור העובדתי המקדים, וכפי שהצעתי, ראוי לשאול האם בשלב כלשהו נעשתה פניה מטעם המועצה למשכ"ל בקשר להתנהלות הלקויה (לטענת המועצה); ככל שהדבר אכן דווח, יש לשאול האם העלתה המועצה דרישה להחלפת העותר? האם עלתה דרישה להטלת קנסות? ככל שהנ"ל לא נעשה מצד המועצה, יכול שיש בכך כדי להעיד שבזמן אמת המועצה עצמה לא סברה כי התנהלות העותר אכן עולה לכדי ניסיון רע (כאשר בעניין זה ראוי לציין כי המועצה אף הזמינה את העותר להשתתף במכרז, וממילא לא דנה מלכתחילה באפשרות להגביל את השתתפותו במכרז).
ברשימה זו עסקתי בשאלת אופן מימוש כלל הערכה בדבר ביצועי עבר, כלל שעל-פי רוב יכול להיות מנבא טוב להצלחת התקשרות, ביחס למקרה של ניסיון שנצבר בקשר לקבלן משנה. בשים-לב לפערי המידע המובנים הקיימים במבני ההתקשרות, והעובדה כי בין המזמין לקבלן המשנה, אין מערכת חוזית מוגדרת, ראוי כי בטרם יחליט להתבסס על ביצועי העבר כחלק מאמות המידה להחלטתו, יערוך המזמין בירור עובדתי מקדים מעמיק ומקצועי כדי להבטיח כי החלטתו נסמכת על-בסיס עובדתי מוצק, וימנע מתוצאה קשה בדבר פגיעה בלתי מוצדקת בחופש העיסוק של קבלן המשנה.
מאת עו"ד דודו דדו הוא עו"ד במשרד סימון–וקסלר, שפירר, מעוז, עורכי דין, המתמחה בדיני מכרזים ובפרוייקטים בתחום התשתיות.
