דעהפסיקת בג"ץ בחוק הלאום - לפי "רוח העם"
דעה
פסיקת בג"ץ בחוק הלאום - לפי "רוח העם"
בג"ץ דחה ברוב את העתירות שביקשו לבטל את חוק יסוד הלאום, וקבע שהוא אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון. בשאלת הביקורת השיפוטית בחרה הנשיאה חיות שלא להכנס לנעליים האקטיביסטיות של אהרון ברק. זאת משום שכיום, ביהמ"ש פוסק מבלי להתעלם מהלכי רוח שבציבור
בג"ץ, בדעת רוב 10 מול 1, דחה את העתירות שביקשו לבטל את חוק יסוד הלאום, שכן קבע כי הוא אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון הקבוע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בג"ץ מצא כי אמנם חוק יסוד הלאום מעניק עדיפות לאומית לעם היהודי, אלא שיש לקרוא אותו ביחד עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו המעניק מרכזיות ליסוד הדמוקרטי של ישראל ולעקרון הבסיסי של שוויון זכויות.
ביחס לשאלה הקריטית יותר, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, בחרה הנשיאה אסתר חיות להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא. וכדבריה, "זאת, משום שאף אם אניח כי סמכות כזו אכן נתונה לבית המשפט, חוק יסוד הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשכך הוא אינו מקים ממילא עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו".
חיות בחרה במודע שלא להיכנס לנעליים הרדיקליות אקטיביסטיות של השופט אהרון ברק. אז בשנת 1986 בעתירתו של יהודה רסלר נגד שר הביטחון, מצא ברק כי הפטור שניתן על ידי שר הביטחון לתלמידי ישיבות מגיוס לצה"ל היה סביר ומידתי ודחה את העתירה. עם זאת באופן אסטרטגי ככה בין השורות, קבע כי 'בכל דין יש אמת מידה שבדין' מה שקרוי "הכל שפיט".
אסטרטגיה זאת של מצד אחד דחיית העתירה אך מאידך קביעה באוביטר עיקרון מהפכני ביחסי בג"ץ-כנסת, אומצה על ידי שופטי בית המשפט בפסק הדין האלמותי בשנת 1995 הידוע כפס"ד בנק המזרחי נגד מגדל כפר שיתופי. אז מותב מורחב של שופטי בג"ץ דחה את הבקשה של בנק מזרחי לפסול את "חוק גל" הואיל ומצא כי לא סתר את הדיבר 'קניין' שבחוק יסוד כבוד האדם שאך נחקק. עם זאת קבע בית המשפט העליון כי לו סמכות לפסול חקיקה אם מצא כי סותרת את חוק היסוד.
אסטרטגיה זו, שנקראת, אסטרטגית העמעום, לא אומצה באופן פרדוכסלי על ידי השופטת חיות. היא בחרה לדחות את העתירות שביקשו לבטל את חוק יסוד הלאום ולא לקבוע מסמרות בהקשר הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד.
תפיסתו של בג"ץ את מקומו בחברה ובציבוריות הישראלית ידעה שינויים מרכזיים. אם בעבר ראה בג"ץ עצמו וכדברי נשיאו השני יצחק אולשן - כמי שחייב להתרומם לפסגות ומשם לשפוט וליישר הדורים בין אזרחי המדינה, הרי שכיום בית המשפט בוחר לחיות בתוך עמו ולא להתעלם מהלכי רוח שבציבור. האם בחר הבג"ץ בעניין חוק יסוד הלאום להכריע על פי הלכי רוח הציבור?
התשובה היא כנראה באמצע, כפי שטבע השופט מישאל חשין "בית המשפט לא יכריע בדין – אסור הוא להכריע בדין – על פי הלכי רוח אלה, ואולם לא יהא זה אנושי ולא נבון אם נאמר לו להתעלם מהם כמו לא היו. יתר על כן, גם אם ירצה, לא יוכל בית המשפט להתעלם מאותם הלכי רוח".
ובכל זאת סיבה אפשרית נוספת להחלטת בג"ץ טמונה במיקומו הפוליטי בספירה השברירית של 2021. סביר להניח כי החלטה אקטיביסטית של בג"ץ, גם היא הייתה בוחרת באיתות לכנסת להוסיף את סעיף השוויון, או את היותה של ישראל מדינה דמוקרטית, או כדעת שופט המיעוט קרא לבטל 3 סעיפים בחוק, הייתה מכניסה לסחרור את הקואליציה השברירית של בנט-לפיד, זאת ועוד לא מן הנמנע כי רצונו של שר המשפטים גדעון סער השמרני להסדיר את הגבולות שבין בג"ץ לכנסת בחוק יסוד החקיקה, ריחף באוויר כאיתות מאיים.
פרופ' אסף מידני הוא עו"ד. ביה"ס לממשל וחברה, האקדמית תל אביב יפו ומכון IBEI, אוניברסיטת פומפאו פברה ברצלונה
