משפט שדההנשק הביולוגי של בית המשפט בפרשת ההפריה השגויה באסותא
משפט שדה
הנשק הביולוגי של בית המשפט בפרשת ההפריה השגויה באסותא
אם הטעות הטרגית של השתלת ביצית מופרית של אשה ברחמה של אחרת לא תסתיים בהסכמת הצדדים, היא תחשוף את העמדות המנוגדות של היועצת המשפטית לממשלה ובית המשפט: הראשונה מתעדפת את האם היולדת והאחרון את הגנטיקה. במקרה דומה, שתי האמהות קיבלו הכרה
1. הורות בבלעדיות: מחלוקת משפטית על הזכאות להורות
הטעות הטרגית באסותא ראשון לציון של השתלת ביצית מופרית של זוג ברחמה של אשה אחרת יכולה להסתיים בשתי דרכים. האחת היא הסכמה בין הצדדים למי שייך הילד: לאם היולדת או לאם הביולוגית, לפונדקאית שנשאה אותו בעל כורחה או לאשה שמהביצית שלה ומזרע בעלה נוצר העובר. הדרך השנייה, בהיעדר הסכמה, היא קרב משפטי על הזכות לאמהות בין האם היולדת לבין האם הביולוגית-הגנטית.
בפסק דין שנתן בית המשפט לענייני משפחה נוצרה תחרות דומה בין זוג לסביות שנפרדו, וכעת הן נאבקות על הילוד. האחת היא האם הגנטית שתרמה את הביצית והשנייה, האם היולדת שתרמה את הרחם ונשאה את ההריון.
בפרשה זו הוגשה עמדת היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה שעיקרה: "הדין הישראלי רואה באם היולדת אם בלעדית של היילוד, כל עוד לא כוננה הורות אחרת/ נוספת בצו שיפוטי. לעניין זה אין נפקות לכך שהאם הגנטית היא בעלת הביצית ממנה נוצר העובר".
והנה, בית המשפט לא קיבל עמדה זו, וקבע: "לא עלה בידי באי כוח היועמ"ש להניח טעמים שיש בכוחם לגרוע מזכותה הטבעית של האם הגנטית להכרה באימהותה לגבי הקטינה, על בסיס הזיקה הגנטית ביניהן. לפיכך, דין התביעה להתקבל, ואני מצהיר בזאת שהתובעת היא אמה של הקטינה. אין בהצהרה זו כדי לגרוע ממעמדה ההורי של התובעת לגבי הקטינה".
התוצאה היא ששתי האמהות קיבלו הכרה מבית המשפט. היועמ"שית שסירבה להכיר בתוצאה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי. אגב, אחת הסיבות להתנגדות המדינה היא החשש לשלושה הורים: "אין מקור בדין למצב בו יוכרו אפריורית שתי אמהות לקטין, מעצם קיומו של קשר עובדתי גנטי של אחת מהן דבר אשר עשוי אף להביא למצבים של הכרה בשלושה הורים, והשלכות רוחב נוספות".
2. הגירה דרך הרחם: הפסיקה השמרנית בישראל בנוגע להורות נובעת גם מחשש לגויים
על השלכות רוחב אחרות אפשר ללמוד ממקרים נוספים שממתינים להכרעה שיפוטית. זוג ישראלי התקשר עם פונדקאית באוקראינה שאמורה היתה לשאת הריון מהזרע והביצית המופרית שלהם. והנה, הסתבר שהיא בהיריון, אבל כתוצאה מיחסי מין שקיימה, והעובר שהיא נושאת ברחמה אינו של הזוג. למרות "תאונת" ההריון הזו, הסכימה הפונדקאית למסור את הילד לזוג הישראלי, אבל בית המשפט בישראל מסרב לאשר את ההורות הזו.
מקרה נוסף הוא של אשה שעלתה לישראל מארה"ב עם שני ילדיה שנולדו בהסכם פונדקאות, כאשר המטען הגנטי של הזרע והביצית הוא של תורמים זרים. סוג כזה של "הורות חוזית מוכר בארה"ב, ובישראל לא. המדינה מסרבת להכיר בילדים כילדיה של האם על כל המשמעויות של רישום, ביטוח לאומי ועוד".
שתי הדוגמאות מלמדות גם על שמרנות של המדינה, וגם על החשש להכנסת "לא יהודים" למדינה. לסכנת הגירה של גויים באמצעות הרחם. לכן מאדירה המדינה את האם היולדת ומסתייגת מתוצרי הפרייה שמקורם לא ידוע.
אבל במקרה הנוכחי, אם ברורה לחלוטין זהות ההורים שהביצית המופרית שלהם הושתלה בטעות ברחמה של אשה אחרת, לקשר הדם יש סיכוי טוב לגבור, אפילו על האם היולדת. "אין חולק שמבחינה גנטית הקטינה היא בתה של האם הגנטית", נכתב בפסק הדין בפרשת הלסביות, "על המשמעות המשפטית של קשר הדם בין אשה ואיש לבין צאצאם נאמר: משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו — "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה — ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף".
3. גנטיקה מנצחת: צדק לאם אחת הוא בהכרח עוול לאם השנייה
ועדיין, אם הסיפור יגיע למשפט, ההכרעה שתקרע את הילד מאחת האמהות תקרע גם את הלב. מהסיבה הפשוטה שאף אחת מהן לא אחראית ולא אשמה במצב הטראגי אליו נקלעו בעל כורחן. האחריות היא בבית החולים שכבר לא יכול לתקן, אלא לכל היותר לפצות. שאלה אחרת היא האם יש כלים משפטיים להכריע? האם לא מדובר באחד מאותם המקרים שבהם הצדק לאחת הוא בהכרח עוול לשנייה? שכל תוצאה היא גם נכונה וגם לא נכונה בו זמנית?
נכון שאין לנו תקדימים משפטיים שיכולים לסייע, אבל ניתן ללמוד משהו מהווריאציות השונות של תחרות בין הורים ביולוגיים להורים שאינם ביולוגיים. למשל, הורים מאמצים, או כאלה שאוחזים בילד כתוצאה מטעות, טעות של החלפה בתינוקייה בבית החולים או טעות בהפריה החוץ־גופית. ואז הכלל הוא כזה: ככל שניתן לדבר על "טובת הילד" שבידי ההורים הלא־ביולוגיים — תתחזק טענתם להמשך גידול הילד ששהה אצלם פרק זמן משמעותי. ואם לא — כמו במקרה שלנו — תתחזק העדיפות של ההורים הביולוגיים. גם אם עמדת היועצת המשפטית תחלוק על כך.
4. בין חוכמה לשפיטה: משפט שלמה לא היה משפט, אלא ניסוי פסיכולוגי
משפט שלמה הוא תקדים מקראי לתחרות המשפטית בין אימהות, ולמשקלו של "קשר הדם". נקדים לכך את הזיהוי בין חוכמה לשפיטה. שלמה המלך נחשב לחכם באדם כי האל חנן אותו ב"לֵב שֹׁמֵעַ, לִשְׁפֹּט אֶת עַמְּךָ, לְהָבִין, בֵּין טוֹב לְרָע". כלומר, חכמת שלמה מתגלמת ביכולתו לשפוט. והנה, במבחן השיפוטי הגדול שלו הוא נדרש להכריע בין שתי הנשים שטוענות לאימהוּת על הבן החי. הוא מורה לגזור את הילד לשניים ופוסק לפי תגובת הנשים — הילד החי יימסר לאשה שרחמיה נכמרו על התינוק והסכימה שיינתן ליריבתה, ולא לזו שהסכימה לגזירה.
לפני כארבע שנים, בסמינר למשפט עברי, ציטטה הנשיאה אסתר חיות ביקורות הלכתיות על ניהול משפט שלמה. לשיטתה, שלמה לא קיים משפט אלא ניסוי פסיכולוגי, וגם הניסוי (שכלל איום בהמתת תינוק) הצליח רק באמצעות בת קול שמימית ולא על ידי הניסוי עצמו, שעלול היה להיכשל אילו שתי הנשים היו מסכימות לגזירה.
באמצעות חתן פרס ישראל הרב אליעזר יהודה וולדנברג המנוח ("הציץ אליעזר") הסבירה חיות את עדיפותם של דיני הראיות על פני חשיבותם של האינטואיציה והחוכמה האנושיים. "כאשר שלמה המלך ביקש לפסוק ללא עדים והתראה", מצטטת חיות את וולדנברג, "'יצאה בת קול להזהירו שלא יזוז מהיום והלאה מדיני התורה ואשר מבואר שמה שרק על־פי שניים עדים יקום דבר". בכך הוא מחדד לנו כי שלמה המלך לא עשה את המצופה ממנו כשופט והסתכן בהטיית דין.
5. דם סמיך מכסף: קשר דם ניצח את הסיכוי להציל ילדה מחיי עוני והזנחה
בעימות המסורתי בין "קשר הדם" לבין ההורים המאמצים זכור סיפורה של הילדה הברזילאית קרולין ברונה, שנחטפה מברזיל בגיל ארבעה חודשים והובאה לאימוץ בישראל. אימוץ, שמצד אחד קרע אותה ממשפחתה הביולוגית, ומצד שני העניק לה חיים טובים ומאושרים בישראל. במצוות בית המשפט העליון היא הוחזרה לברזיל לחיי עוני, מצוקה והזנחה. בגיל 14 כבר ילדה ילד.
על ההתלבטות כתב לימים מי שהיה ראש ההרכב, המשנה לנשיא בית המשפט העליון מנחם אלון: "בתלמוד נאמר: 'לעולם ירגיל עצמו אדם לומר: איני יודע', אבל אני כשופט לא יכול להגיד 'איני יודע'. מצד אחד ידעתי שאני עושה עוול לילדה. היא הייתה נסיכה אצל משפחת תורג'מן (המשפחה המאמצת בישראל – מ"ג) - ואני יודע לאן היא חוזרת. מצד שני עומדת לפני אם שחטפו ממנה את ילדתה, אמא בודדה, ולפי הדין והצדק הילדה שלה. זה היה קשה לי מאוד".
