פסק דין של העליון מציב סימני שאלה על מדיניות רשות התחרות
פסק דין של העליון מציב סימני שאלה על מדיניות רשות התחרות
האם חברה גדולה ועשירה שהפרה את החוק, צריכה לשלם קנס גדול יותר מחברה קטנה שביצעה הפרה זהה?
האם חברה גדולה ועשירה שהפרה את החוק, צריכה לשלם קנס גדול יותר מחברה קטנה שביצעה הפרה זהה? האם כדי להרתיע חברות גדולות מהפרת החוק, צריך להטיל עליהן קנסות גדולים במיוחד? לתפיסתה של רשות התחרות, התשובה חיובית. מסמך ההנחיות שפרסמה ביחס להטלת עיצומים כספיים על חברות שהפרו את דיני התחרות, מעניק משקל רב למחזור המכירות של החברה המפרה. הרשות מסבירה, כי הרתעה של חברות עם מחזור כספי גדול, דורשת עיצום כספי גבוה במיוחד.
ואכן, לכאורה, מדובר בגישה מתבקשת ואינטואיטיבית. נדמה שעיצום כספי שאינו גדול במיוחד, "לא ידגדג" כלל לחברה גדולה שהפרה את החוק.
אלא שהאינטואיציה האמורה עלולה להיות כוזבת. כפי שציינו מלומדים שונים (למשל, רון שפירא "האם עשיר ועני ישלמו אותו קנס", גלובס, 28.7.2012), בעבירות שמטרתן להשיג רווח, גובה הקנס צריך להיקבע ללא תלות במצבו הפיננסי של המפר. הסיבה לכך היא שבעבירות כאלו, "החישוב" שתערוך חברה גדולה ועשירה כדי להחליט אם לבצע את העבירה, יהיה זהה ל"חישוב" שתערוך חברה קטנה ודלת אמצעים. שתיהן תבדוקנה, האם התועלת הכספית הצפויה להן מביצוע העבירה גבוהה יותר מתוחלת הסנקציה (מכפלה של הסיכוי להיתפס בגובה הקנס שיוטל, אם תיתפסנה). לכן, לצרכי הרתעה, די בכך שתוחלת הסנקציה תהיה גבוהה יותר מהתועלת הצפויה מהעבירה, ואין הבדל אם מדובר בחברה גדולה או קטנה.
סוגיה עקרונית זו עלתה בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן בינואר השנה בעניין נמל אשדוד, שהרשות הטילה עליו עיצום כספי מוגדל בשל מחזור מכירותיו הגבוה.
השופט גרוסקופף התייחס למדיניותה של הרשות. הוא הבהיר, כי "על דרך הכלל, הרתעה מושגת באמצעות שלילת התמריץ להפרת החוק, במנותק מחוסנו הכלכלי של המפר". מדברים אלו עולה, כי גם לגישת גרוסקופף, ובניגוד לתפיסת רשות התחרות, את גודל העיצום הכספי צריך להתאים לתועלת מההפרה ולא למחזור. אלא שבאופן מפתיע וחרף קביעה עקרונית זו, קיבל השופט את עמדת רשות התחרות באותו מקרה, מכמה טעמים. בין היתר ציין גרוסקופף, שהעיקרון של התחשבות בגודל המחזור אומץ בחוק התחרות. עוד עולה מדבריו, שהוא סבור שבדרך כלל יש קשר בין גודל החברה לתועלת שצומחת לה מההפרה.
אלא שעיון מדוקדק יותר מגלה, כי גרוסקופף אכן מקבל את העיקרון של התחשבות במחזור הכספי, אך נראה מדבריו, שהמשקל שיש לתת לכך מתון ומוגבל. כך, במסגרת נימוקיו לקבלת עמדת הרשות מסביר גרוסקופף, שמסמך ההנחיות שפרסמה הרשות בשנת 2016, מוביל רק להחמרה מדודה והדרגתית בעיצום המוטל על חברות עם מחזור גבוה, ועל כן הוא סביר. בנוסף, ההחמרה אמנם הולכת וגדלה עם הגידול במחזור, אך "קצב ההחמרה" (השיפוע של הגרף) הולך וקטן. מקריאת הדברים עולה, שמתינות ההחמרה והדרגתיותה, היו בעלות משקל ניכר בהחלטתו של גרוסקופף.
וכאן בדיוק מגיע "הטוויסט" בעלילה. דבריו של גרוסקופף נאמרו ביחס לגרסה הקודמת של הנחיות הרשות, שהן אלו שהיו בתוקף בפרשת נמל אשדוד. ואולם, בשנת 2019 ערכה הרשות שינוי משמעותי ביותר במסמך ההנחיות.
לפי המסמך החדש, ההחמרה על חברות עם מחזור גבוה, הופכת להיות דרמטית. היא עשויה להגיע למאות ואלפי אחוזים. למעשה, כשמדובר בחברות גדולות, גודל המחזור הופך להיות הרכיב הכמעט יחידי שמשפיע, בעוד שחומרת ההפרה הופכת כמעט חסרת משמעות. לפי המסמך החדש, על חברה גדולה שביצעה הפרה, יוטל כמעט תמיד העיצום המרבי (115 מיליון ש"ח). כעת, כבר לא ניתן לומר שההחמרה מתונה והדרגתית.
מדיניותה העדכנית של הרשות מעוררת קושי ממשי: היא מבוססת על תפיסה כלכלית שגויה. היא עלולה להביא להרתעת יתר, דבר שהוא בעייתי במיוחד בתחום דיני התחרות שהם עמומים ולא חד-משמעיים, וכתוצאה מכך, להימנעות של חברות גדולות ממהלכים שעשויים דווקא לשפר את רווחת הצרכנים. היא גם מטשטשת את ההבחנה הרצויה בין התנהגויות ברמות חומרה שונות.
לקשיים ענייניים אלה, מצטרף עתה פסק דינו של ביהמ"ש העליון, אשר מעורר ספקות ביחס לגישתה הנוכחית של רשות התחרות, ובאשר לאפשרות שתאושר בפסיקת בתי המשפט. לנוכח כל אלו עולה השאלה, האם לא ראוי שהרשות תבחן מחדש את מדיניותה.
מאת עו"ד רועי ורהפטיג, שותף במחלקת דיני תחרות והגבלים עסקיים, פישר (FBC)
d&b – לדעת להחליט
