משפט שדהגם העליון מכשיר את מכירת הבמבה
משפט שדה
גם העליון מכשיר את מכירת הבמבה
בית המשפט העליון הכשיר סופית את עסקת המכירה של חברת אסם לתאגיד המזון הענקי נסטלה. בדרך העביר ביקורת מרומזת על פסיקת המחוזי בעניין, וגם התווה לראשונה את גבולות והיקף הביקורת השיפוטית בהחלטות מיזוג שנגועות בניגוד עניינים
1. מחיר בתחום הסביר
במכירת חברת אסם לנסטלה לא בוצעה כל קנוניה
בית המשפט העליון אישר בשבוע שעבר את פסק דינה של השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב. רונן דחתה לפני כשנתיים את בקשת אישור התביעה הייצוגית נגד עסקת המיזוג שבו רכשה נסטלה, קונצרן המזון הענקי, את מניות הציבור באסם והפכה אותה מחברה ציבורית לפרטית בעסקת Going Private. למרות שאישרו, ביקרו העליונים בעדינות את המתווה של רונן שבחן את הוגנות המחיר ולא הסתפק בהכשרת העסקה במסגרת "שיקול הדעת העסקי".
התובעת הייצוגית, שרון עצמון, טענה שזו קנוניה לפיה רכשה נסטלה בשלב הראשון את המניות מבעלי אסם דן וגד פרופר ולאחר כשנתיים כשהמניה ירדה היא פנתה לרכוש מהציבור במחיר של 82.5 שקל למניה. לכן, טענה עצמון, יש לשלם לציבור את ההפרש בין המחיר ששולם לפרופרים לבין המחיר ששולם לציבור. העסקה נעשתה בדרך של מיזוג משולש הופכי, שבו הקימה נסטלה חברה בת לצורך המיזוג בלבד (אודיסיי מ.ס. בע"מ) שנמחקה עם השלמת העסקה. במרץ 2016 אישרה אסיפת בעלי המניות של אסם את העסקה וזאת לאחר בחינתה בידי ועדה מיוחדת שהורכבה מחברי דירקטוריון חיצוניים ובלתי תלויים בראשות ד"ר ליאורה מרידור וכללה את יקי ירושלמי ויוסי אלשיך.
בפסק דין של 251 עמודים קבעה רונן שהמחיר ששולם למיעוט עבור מניותיו "הוא מחיר המצוי בגדרי מתחם הסבירות", כלומר מחיר הוגן. לעניין זה נתנה משקל להסכמת רוב הגופים המוסדיים לעסקה, ולהסכמתן של משפחות המייסדים. "לטעמי", כתבה רונן, "המשקל המצטבר של הסכמות אלה הוא בעל משמעות וחשיבות בבחינת השאלה האם המחיר ששולם עבור מניות המיעוט היה הוגן, ויש בו כדי לחזק את המסקנה לפיה מחיר העסקה לא חרג ממתחם הסבירות".
כבר במהלך הדיון בערעור בעליון המליצו השופטים ענת ברון, דוד מינץ ועפר גרוסקופף לעצמון לוותר על הערעור. היא נענתה, ובכל זאת הם חיברו פסק דין שגם מבקר את פסק דינה של רונן וגם מתווה לראשונה את גבולות והיקף הביקורת השיפוטית על עסקת Going Private שנעשית בדרך הנפוצה של מיזוג משולש הופכי. "מדובר בשאלות שטרם נדונו לגופן בפסיקתו של בית משפט זה", כתבה ברון, "וההכרעה נדרשת לנוכח השלכות הרוחב על עסקאות אחרות מסוג זה".
2. בניגוד עניינים
האם ניתן לתת אמון מלא בהליך המכירה של אסם
עסקת נסטלה־אסם היא עסקת בעלי עניין הנגועה באופן מובהק בניגוד עניינים מצדה של נסטלה שהיא בעלת השליטה באסם. החשש בעסקאות כאלה הוא שמי שמופקד על קבלת ההחלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו כדי להרוויח על חשבון החברה ובעלי מניותיה.
כדי למזער סכנה זו כפופה עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה לאישור משולש: של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, תוך שנדרש רוב של בעלי מניות המיעוט. בנוסף, את התנאים לעסקה קובעת ועדה בלתי תלויה שמורכבת מחברי דירקטוריון חיצוניים ובלתי תלויים.
אלא שהשופטת רונן לא הסתפקה בשילוב הזה שבין האישור המשולש פלוס הוועדה הבלתי תלויה, ובדקה את המחיר לגופו. זאת לאחר שמצאה לא מעט פגמים בעבודת הוועדה. למשל, הוועדה שינתה טיוטות של פרוטוקולים ללא הסבר מניח את הדעת; לא תיעדה חלק מהפגישות; וקיימה פגישה עם עו"ד גבי הייק, בא־כוחה של נסטלה.
לאור הפגמים הגיעה רונן למסקנה ש"לא ניתן לתת אמון מלא בהליך... ובהתאם לתוצרי עבודת הוועדה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי. נדרשת לכן בחינה של המחיר לגופו, ושל השאלה אם מדובר במחיר הוגן אם לאו". לנוכח הדברים בחנה השופטת את הוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות מבחינת הסבירות, להבדיל מבחינת המחיר הגבוה ביותר שניתן היה לקבל בתנאי משא ומתן אופטימליים.
3. בין שני כללים
איך יש לבחון את התנהלותה של הוועדה הבלתי תלויה
בעליון חלקה השופטת ברון על המשמעות שמצאה רונן לפגמים: הפגמים הספורים שמצא המחוזי בעבודת הוועדה, כתבה ברון, "אינם עומדים בליבת העניין, ועל כן לא הצדיקו הפעלה של סטנדרט הביניים".
מהו סטנדרט הביניים? זהו "כלל הבחינה המוגברת" שמצוי בתווך בין הכלל המקל (על הדירקטורים) של "שיקול הדעת העסקי", לבין הכלל המחמיר של "ההוגנות המלאה".
הגנת שיקול הדעת העסקי מחסנת את הדירקטורים מתביעות כאשר ההחלטה התקבלה בתום לב, שלא בניגוד עניינים ותוך שקילת כל המידע הרלוונטי. הכלל אומץ בפרשת אישור הדיבידנד של בזק. תחילה בידי השופט חאלד כבוב במחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב ואחר כך, ב־2017, בעליון בפסק דינו של השופט יצחק עמית. אל מול הסטנדרט המקל הזה החילה השופטת דניה קרת, גם היא מהמחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב, בפרשת מכתשים־אגן ב־2011 סטנדרט מחמיר הרבה יותר של ביקורת שיפוטית: כלל "ההוגנות המלאה". ההחמרה דרושה למקרים שבהם הוועדה הבלתי תלויה הפרה את חובת האמון שחבה כלפי בעלי מניות המיעוט. למשל, כשפעלה בשירותו של בעל השליטה, או שעצמאותה נפגעה באופן ממשי, או שנמנע ממנה לבחון חלופות להתקשרות.
4. אין יתרון לביהמ"ש
העליון קובע כי לא היה מקום לתביעה ייצוגית
בין "שיקול הדעת העסקי" ל"הוגנות המלאה" נקבעה חלופת ביניים: "כלל הבחינה המוגברת" למקרים שבהם הוכחו פגמים בעבודת הוועדה הבלתי תלויה, אבל כאלה שלא עולים לכדי הפרת חובת אמון, או פגיעה של ממש בעצמאותה.
רונן החילה את כלל הביניים הזה כשפירשה את הפגמים כמחייבים את בדיקת הוגנות המחיר. העליון, לעומתה, סבר שהפגמים אינם מצדיקים את הפעלת סטנדרט הביניים. לשיטתה של ברון השילוב בין האישור המשולש לבין הוועדה הבלתי תלויה מחיל על הדירקטורים את הגנת "שיקול הדעת העסקי".
במצב הזה מתקיימות חזקות של תקינות ומנגנון שוק, לפיהן אין לבית משפט יתרון בקביעת שווי המניות והכדאיות הכלכלית של העסקה. ולכן העסקה מחוסנת אפילו מפני הבדיקה שערכה רונן. בכל מקרה, מסכמת ברון: "גם לאחר בחינת סבירות העסקה לא הוכח, ולו לכאורה, כי המחיר שנקבע חורג ממתחם הסבירות, ועל כן בוודאי שלא היה מקום לאפשר את ניהול התובענה כייצוגית".
את נסטלה ייצגו עוה"ד אהרן מיכאלי, יהודה רוזנטל, עוז סאסי וסיוון עודד מגולדפרב זליגמן; את אסם עוה"ד פנחס רובין, נועם רונן ותום אלקלעי. את הוועדה הבלתי תלויה עוה"ד דוד פורר ואמיר אבני; את התובעת הייצוגית עוה"ד עידן איידן, דוד תירוש וחן פלג.
