יועמ"ש האוצר נגד ביטול עילת הסבירות: "השר יוכל למנות כל אחד"
יועמ"ש האוצר נגד ביטול עילת הסבירות: "השר יוכל למנות כל אחד"
בדיון בוועדת חוקה שעסק בהכנת הצעת החוק לביטול עילת הסבירות לקריאה שנייה ושלישית, אמר עו"ד אסי מסינג כי אם ההצעה תעבור כפי שהיא, קיימת סכנה שלא תהיה ביקורת על מינויים לתפקידים בכירים במשרד האוצר שנעשים בפטור ממכרז: "מתן אור ירוק לשר האוצר לקבל החלטות לא סבירות לחלוטין - זו בעיה"
היועץ המשפטי של משרד האוצר, עו"ד אסי מסינג, הזהיר מפני ההשלכות של ביטול עילת הסבירות. בדיון שהתקיים היום (ג') בוועדת החוקה של הכנסת ועסק בהכנת הצעת החוק לביטול עילת הסבירות לקריאה שנייה ושלישית בכנסת, אמר מסינג כי אם החקיקה תעבור כפי שהיא, קיימת סכנה שלא תהיה ביקורת על מינויים לתפקידים בכירים במשרד האוצר שנעשים בפטור ממכרז ועל העברת בכירים מתפקידם על ידי השר.
מסינג הוזמן לדיון על ידי הוועדה, לבקשת חברי האופוזיציה. בתחילה סירב יו"ר הוועדה, ח"כ שמחה רוטמן, לתת לו להביע את עמדתו, מאחר שלא קיבל את אישורו של שר האוצר בצלאל סמוטריץ', יו"ר מפלגתו של רוטמן. "אני סבור שהתנהלות היועצת המשפטית וחלק מהכפופים לה פוגעת אנושות באי תלותו ומעמדו של מעמד הייעוץ המשפטי וזה גורם נזק, ולא רציתי להיות שותף לגרימת הנזק הזה", אמר רוטמן. בסופו של דבר הציג מסינג את עמדתו רק לאחר התערבותה של יועמ"שית הכנסת, עו"ד שגית אפיק, שהבהירה שיש אינטרס לוועדה לשמוע את היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה וכי הוועדה לא שייכת לשר כזה או אחר.
בפתח דבריו אמר עו"ד מסינג כי הוא ינסה להדגים בדבריו את האזהרות בדיונים הקודמים שהשמיע המשנה ליועמ"שית עו"ד גיל לימון על אודות "יצירת חור שחור נורמטיבי" בלב הדמוקרטה של ישראל. לדברי מסינג, "מתן אור ירוק לשר האוצר לקבל החלטות לא סבירות לחלוטין - זו בעיה, ואני לא מתייחס לשר ספציפי אלא לאוצר כמוסד. אלפי החלטות מתקבלות במשרד לגבי תקציב המדינה, ומינויים של ארבעה תפקידי ליבה בכירים נעשים בפטור ממכרז, שהמשמעות היא שאין עליהם כל בקרה, כך שניתן למנות כל אחד.
"החקיקה הראשית לא עוסקת במינויים אלה ולא בתנאים להעברה מתפקידם. כל הדיון פה הוא מה יקרה אם יתקבלו החלטות לא סבירות באופן קיצוני. תארו לעצמכם ששר אוצר כלשהו ימנה לחשב הכללי אדם ללא כל השכלה מתאימה וחסר כל כישורים מתאימים, ואפשר לחשוב על דוגמאות רבות מעין אלה. תארו לכם שכעת כשירצו למנות מנהל רשות מסים יחליטו לבטל את ועדת האיתור, כי אין חובה כזו, ואז ימנו מנהל רשות מסים שאין לו מומחיות במסים וניסיון והבנה בתחום, או למשל ימנו ממונה על שוק ההון שאן לו הבנה בתחום הביטוח".
מעבר למינויים בלתי סבירים, אמר מסינג כי יש חשש שביטול עילת הסבירות לא תאפשר גם ביקורת שיפוטית במקרה של פיטורים. "אפשר יהיה לפטר כל אחד מראשי האגפים במשרד האוצר אם התיקון לחקיקה יעבור - או בטענה של משבר אמון או בטענה לאי התאמה לתפקיד. מתי טענה כזו יכולה לעלות? אם הפקידים לא מצאו חן בעיני השר או שהם לא הסכימו עם השר, וזה לא יהיה נתון לביקורת. זה הופך את האפשרות לפיטורים לקלה ביותר, ולצד נושא המינויים שדיברתי עליו – זה בעייתי ביותר. מצב זה גורם לכך שכל החלטה של ממונה במשרד האוצר יכולה להיות ההחלטה האחרונה שלו, כי אם היא לא תמצא חן בעיני השר היא יכולה להוביל לפיטוריו, ולכן יש פה פגיעה אנושה בכל אחד מנושאי המשרה הבכירים במשרד האוצר".
עוד אמר מסינג כי השר יוכל גם פשוט להחליט שלא למנות ראש אגף לתפקיד הבכיר ולהשאיר את המשבצת פנויה: "לגבי אי מינוי ראש אגף לאחד התפקידים הבכירים האלה – זה משהו שרק באמצעות עילת הסבירות אפשר לבקר. אין חובה בחוק למנות, ויכול להגיע שר אוצר ובמקום להתערב בפעולה של אחד הפקידים, כל מה שהוא צריך לעשות זה פשוט לא למנות אף אחד מראשי האגפים. הוא יוכל למשל להטיל תפקיד על מנכ"ל משרד האוצר או עובד אחר למלא את התפקיד באופן זמני, ואז התוצאה האופרטיבית היא שלמעשה כל אחד מהאגפים האלה יהיה 'מסמר ללא ראש', וזה יפגע באופן משמעותי בתפקוד המשרד".
לגבי החשש מלקיחת סמכויות על ידי השר מהפקידות כדי להימנע מביקורת שיפוטית בהיעדר עילת הסבירות, אמר מסינג כי "שר האוצר יכול את מרבית הסמכויות במשרד האוצר להעביר לידיו". גם לגבי קבלת החלטות בעת משבר, כמו בקורונה, אמר מסינג: "תארו לכם שבעת מגפת הקורונה כשהשר התקין תקנות היו קובעים על פתיחת עסקים לפי הגרלה או משהו דומה אחר. העילה היחידה שניתן להתערב בהחלטות כאלה זו עילת הסבירות, וזה גם משהו לא ניתן יהיה לעשות".
רוטמן עצר אותו בשלב מסויים בהתקרב מועד סיום הישיבה ואמר שהוא מתפלא שמסינג לא הביא "ולא דוגמא אחת להחלטה לא סבירה של שר לאורך 21 שנותיך באוצר. הבאת דוגמאות מופרכות". ח"כ גלעד קריב אמר לו בתגובה: "מה שמופרך זו ההצעה הזו, שמותירה אפס ביקורת". בשלב הזה הרוחות התלהטו, ויו"ר הוועדה ח"כ רוטמן הוציא מהדיון את ח"כ קריב, שצעק: "הביריון הזה לא יעביר את הביריונות שלו".
מוקדם יותר דיבר בדיון שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, הנחשב למבקר גדול של המערכת המשפטית, שאמר כי "הדיון למרבה הצער נערך באווירה קשה שלא ניתן להתעלם ממנה לחלוטין". הוא הזכיר שני "חוקים פרסונליים" לדבריו שעברו לאחרונה, לגבי הבחירות בטבריה והרבנות הראשית, ש"מגבירים את החשד שבכל חקיקה ייעשה לאחר מכן שימוש בלתי ראוי - כפי שהחוקים האלה מאוד מכבידים ושנעשים דברים שלא היו צריכים להיעשות".
למרות זאת אמר פרידמן כי ינסה להתייחס לעילת חוסר הסבירות לגופה, ודיבר על הבעיות במצב הקיים כיום של שימוש בעילת הסבירות על ידי בית המשפט לפסילת החלטות של הרשות המבצעת: "העילה הזו סטתה לחלוטין ממה שאנו מכירים מהמדינות ששאבנו מהן, בעיקר באנגליה, שם המצב שונה לחלוטין ממה שהלכו אליו בארץ. יש מקרים שבהם הביקורת אינה עוזרת אלא פוגעת ולביקורת יש מחיר, ומחיר כבד. כשאנו מדברים על חוסר ודאות וחוסר ביטחון משפטי – אז העילה הזו מצטיינת בכך והיא מטילה את הערפל הכבד ביותר. זה נהיה מעורפל עד כדי כך שנעשה אולי שימוש קפריזי בעילה, וכך שיקול הדעת תפס את מקומו של החוק".
פרופ' פרידמן אמר שלתפיסתו ביטול עילת הסבירות כפי שהיא קיימת כיום, לא ימנע ביקורת שיפוטית על מינויים לא ראויים. לדבריו, "העיקרון שאוסר על שימוש בשיקולים זרים ומטרות זרות נשאר ועומד בעינו, ועל סמך הכלל הזה בית המשפט יוכל להתערב במקרה שהיו שיקולים לא ראויים או מפלגתיים שגרמו למינוי כזה או אחר".
בנוסף, פרידמן הציע לשנות את נוסח החוק, ולהוריד את הניסוח לפיו לא ניתן יהיה להשתמש בעילת הסבירות לגבי החלטה של כל נבחר ציבור, כפי שהניסוח מציע כעת. פרידמן הציע עוד שהגבלת עילת הסבירות לא תחול על סמכויות נוספות ששר יכול לקחת לעצמו מהדרג הפקידותי-מקצועי, כלומר: במקרים כאלה בית המשפט יוכל להשתמש בעילת הסבירות. כמו כן הוא אמר שיש מקום להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות התביעה הפלילית.
פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, שכבר השתתף בדיונים קודמים, אמר בדיון שהעביר לחברי הוועדה נוסח חלופי מוצע, במסגרתו הציע לתת חסינות מפני ביקורת באמצעות עילת הסבירות רק על החלטות מדיניות ממשלה, אך לא להחלטות של שרים. אולם לדבריו, "אין לי תחושה שאני מדבר עכשיו לאוזניים כרויות מדי".
פרופ' דותן הסביר: "הבחנתי בהצעתי בין החלטות ממשלה על מדיניות כללית לבין החלטות של שרים. אם ההצעה הנוכחית תישאר, המון החלטות של שרים יוגבלו מביקורת. יש גוף רחב של פסיקה בבתי משפט שעובד עם ההבחנה בין החלטה כללית להחלטה אינדבידואלית".
