תיקון לא חוקתי? איך יגיב בג"ץ לעתירות שיוגשו בעניין ביטול עילת הסבירות
תיקון לא חוקתי? איך יגיב בג"ץ לעתירות שיוגשו בעניין ביטול עילת הסבירות
העתירות שיוגשו כשעילת הסבירות תבוטל ינמקו שזו גרסת החוק הקיצונית ביותר, שאין בה איזון והסדר כולל והיא חלק מדוקטרינת הסלמי. השופטים יתפלגו בין אלה שייקחו בחשבון את התמונה הרחבה שמחוץ לאולם לבין השמרנים, שידחו חלק מהטיעונים כלא שייכים למגרש המשפטי
העתירות לבג"ץ נגד ביטול עילת הסבירות כבר נכתבות, וברגע שהחוק יעבור הן ינחתו במזכירות מחלקת הבג"צים בבית המשפט העליון. מדובר בתקיפת חוק יסוד שאין עדיין תקדים לביטולו, אבל בג"ץ כבר הציב כמה עילות אפשריות לביטול חוק יסוד: "תיקון חוקתי לא חוקתי", "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" וגם פגיעה מהותית באחד מרכיבי זהותה החוקתית של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית", בדגש על הדמוקרטיה במקרה הזה - פגיעה בהפרדת הרשויות תוך פגיעה מהותית ברשות השופטת וחתירה להשלטת הדיקטטורה של הרשות המבצעת.
את העילות האלה נתרגם מיד לעברית פשוטה. חשוב לזכור ששופטי בג"ץ יציבו לעותרים את הקשיים המקובלים בעתירה חוקתית: ראשית, מדובר בחוק יסוד שדרושה תשתית מובהקת של פגיעה בזכויות אדם או באושיות הדמוקרטיה כדי לפסול אותו. שנית, ניתן להכשיר את החוק באמצעות "פרשנות מקיימת", כפי שננקטה בהכשרת חוק הלאום ששתק בסוגיית השוויון למיעוט הלא יהודי. במקרה שלנו ניתן יהיה לקיים את הביקורת השיפוטית על הממשלה באמצעות פרשנות שלפיה עילות ביקורת חלופיות ייכנסו לנעליה של הסבירות, כך שהפגיעה בגלל ביטולה תהיה מינורית ולא תחייב את הפעלת נשק יום הדין.
הנה מקצת הטענות שיועלו נגד הביטול: ראשית, נבחרה הנוסחה הנוקשה והקיצונית ביותר שבה השלטון משוחרר למעשה מכל מגבלה. זו טענה להיעדר מידתיות. אפשר וצריך היה למשל להגביל את הסבירות בביקורת על החלטות מדיניות כללית, או לשמר אותה כבלם למינויים מושחתים.
שנית, לא נעשתה עבודת תשתית לבחינת נזקי ביטול עילת הסבירות. לא בגזרת המינויים, לא בגזרת הסכנה לזכויות אדם ומיעוטים, לא בהשלכות על הביטחון, הכלכלה, הבריאות, איכות הסביבה. בתהליך מושכל של הצעת חוק ממשלתית (להבדיל מהמחטף הבריוני בוועדת חוקה) היו נשמעות הסכנות האלה, אבל הממשלה העדיפה לברוח מהבשורה.
שלישית, הסבירות נעקרה רק מסל הביקורת השיפוטית ולא אוזנה באמצעות הטלת חובה מקבילה על השלטון לפעול בצורה סבירה, בהגינות, בהיעדר שרירותיות ולטובת האינטרס הציבורי.
רביעית, התיקון הוכנס לחוק יסוד: השפיטה, וממוקד לפיכך בהכחדת הביקורת השיפוטית, ולא כחלק מהסדר כולל להבניית סמכויות השלטון והסדרת הביקורת על פעולתו.
חמישית, דוקטרינת האפקט המצטבר, ובעברית - שיטת הסלמי. זהו נימוק פוליטי שניתן להלבישו במחלצות משפטיות: תראו את היוזמות שמתגלגלות מכל עבר, תראו את האיומים/ ההבטחות (תלוי בעיני המתבונן) של סמוטריץ' ואחרים להמשך החקיקה, ותסיקו מכל אלה את הסכנה הקרובה והמוחשית לדמוקרטיה הישראלית.
כל חמשת הטיעונים האלה – בחירת הגרסה הקיצונית, היעדר עבודת תשתית, היעדר איזון, היעדר הסדר כולל, דוקטרינת הסלמי - הם ראיה מצטברת לחוסר סבירות, לחוסר תום לב, לטיעון שאולי ישבור את תקדים אי ההתערבות בחוק יסוד. הבעיה היא ששופטים שמרנים ידחו חלק מטיעונים אלה כלא שייכים למגרש המשפטי. חלקם אווירה, חלקם פוליטיקה, חלקם ספקולציה והשערות לעתיד. ואכן, העתירות במקרה הנוכחי מפרידות בין שופטי התמונה הגדולה, שמגשרים את החיים שבחוץ לאולם הדיונים, לבין השופטים שיעדיפו רק את התשתית שניתן להציג בסט המשפטי המסורתי והשמרני. ככל שניתן להתנבא בשלב זה, ככל שההרכב יהיה רחב יותר כן יהיו בו דעות רוב ומיעוט.
ויהיה מי שיטען: אל תקבלו את הטענה שביטול הסבירות הוא קץ הדמוקרטיה. אכן, שום תיקון כשלעצמו איננו סכנה לדמוקרטיה, הסכנה היא הדרגתית ומתגלגלת, הסכנה היא בהקשר, במניעים, בפעולות המשלימות של הממשלה והכנסת בשליחותה של הברית הקואליציונית שחיברה בצומת ההיסטורי שלפנינו את הקנאים המשיחיים עם מוטיבציות החרבת המערכת של ראש הממשלה (בגלל משפטו) ושר המשפטים יריב לוין (בגלל שנאתו הפתולוגית). ושתי ההסכמות המשותפות לשלושת בעלי הברית הן: החרבת מערכת המשפט והתעלמות מהנזקים הכבדים שנגרמים לחברה ולמדינה.
ושאלה לסיום: האם אין ניגוד עניינים בעובדה שבג"ץ ידון בסמכויות שלו עצמו? ממש לא. זה דומה לחברי כנסת שכמחוקקים לא חל עליהם הסדר ניגוד העניינים, מפני שאינם יכולים להאציל את סמכות החקיקה. כפי שאישרה חוות דעת היועץ המשפטי למנוגדי העניינים בענייני הגז, כחלון, גלנט וכץ להצביע בכנסת בסוגיות הגז. בכדורגל אפשר היה להביא שופטים מחו"ל, לבית המשפט אי אפשר, ולכן בג"ץ ידון ויכריע כאן בסמכויותיו שלו.
