פרשנותהמסר של העליון למונופולים: אפשר להתפרע עם העלאות המחירים
פרשנות
המסר של העליון למונופולים: אפשר להתפרע עם העלאות המחירים
פסק הדין של העליון בפרשת הקוטג' חיסל כל אפשרות לייצר מדד השוואתי כלשהו לבחינת מחיר מופרז, והעביר מסר ברור לשופטים: אל תיכנסו לנושא הזה. המשמעות המייאשת היא הפקרה של הצרכנים
לפסק הדין שפרסם הערב בית המשפט העליון בתביעה הייצוגית נגד תנובה על גביית מחיר מופרז בגבינת קוטג' יש משמעות אחת קשה ומייאשת: קבורה של עילת המחיר המופרז, זאת שמאפשרת לצרכנים, לפי דיני חוק התחרות, לתבוע פיצוי ממונופולים שמעלים מחירים בצורה לא הוגנת. בהינתן שגם רשות התחרות מגלה בשנים האחרונות רפיון באכיפה של הנושא, פסק הדין הוא לא פחות מאישור למונופולים להתפרע בהעלאות מחירים. הצרכנים, למרבה הצער, הופקרו סופית.
עוד לפני שצוללים לפרטים כיצד נימקה השופטת יעל וילנר, שבהחלטתה תמכו ללא תוספת וסייג השופטים רות רונן ואלכס שטיין, את החלטתה לקבל את הערעור של תנובה על פסק הדין של המחוזי שקבע שהיא גבתה מחיר מופרז, כדאי לשים לב למסר המנוון והמחליש למאבק החשוב הזה שיוצא הערב מבית המשפט העליון.
"על בתי המשפט לנקוט גישה זהירה ומרוסנת במיוחד בבואם להכריע בתובענה ייצוגית שעניינה בטענה לקביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן", כתבה וילנר. "זאת בעיקרו של דבר בשל קשיים משמעותיים הכרוכים בבחינת טענה כאמור, ובשל האפשרות כי דווקא קבלת התובענה הייצוגית בהקשר זה תפגע, בסופו של דבר, בתחרות ובציבור".
לכאורה זה נשמע אולי כמסר שמרני של שופטים שרוצים התערבות מינימלית הכרחית בשוק החופשי. בפועל אין דרך עדינה להגדיר זאת, זה בעיקר מסר מטריד שעדיף לשופטים הכלכליים לא להיכנס ולהתעמק יותר מדי בנושא הזה. גם ככה בעליון יהפכו אותם.
הנימוק המרכזי של וילנר לקבלת הערעור של תנובה הוא שהמבחן ההשוואתי שנעשה במחוזי לא מספיק טוב ומדויק ולא מתחשב בפרמטרים שונים. השופטת אסתר שטמר, שמשמעות פסק הדין שלה היה השבה של כ-20 מיליון שקל לציבור, בחרה במבחן שבו ערכה השוואה בין הרווח התפעולי הממוצע של תנובה בקוטג' לממוצע של חברות זרות. כלומר היא חיפשה אם יש פער משמעותי בין המחיר של קוטג' תנובה לבין עלויות ייצורו באופן שמוביל למסקנה כי תנובה קבעה מחיר בלתי הוגן. הרציונל במודל היה שאם חברות זרות, כמו תאגיד קראפט האמריקאי שנתוניו הוצגו, פועלות בשוק תחרותי, ותנובה שמחזיקה ב-70% משוק הקוטג' אינה פועלת בשוק תחרותי, אז מדובר במדד ייחוס טוב.
וילנר קבעה בפסק הדין שהסתמכות על שיעור רווח תפעולי בלבד מעוררת קושי. זה כמובן בסדר לחשוב שמבחן מסוים טוב יותר או פחות, שהרי בסופו של דבר לא מדובר במדעים מדויקים. אבל אם השוואת רווח תפעולי בין מוצר בשוק תחרותי לשוק לא תחרותי אינו טוב, אז מה כן? על איזה מבחן יוכלו שופטים להישען כדי לבחון רווחיות עודפת? וילנר, שטיין ורונן לא הציעו שום אלטרנטיבה בפסק הדין. ובאין אלטרנטיבה, לא תהיה אכיפה.
זה לא הדבר היחיד שגורם לבלבול בפסק הדין. "קביעה מסוג זה", כתבה וילנר על החלטת השופטת שטמר כי תנובה גבתה מחיר לא הוגן בקוטג', "צריכה להתבסס על הנסיבות בשוק הספציפי. שהרי לצורך אומדן המחיר שהיה נקבע בשוק תחרותי יש להניח הנחות שונות לגבי השוק הקונקרטי, כגון מבנה השוק, אינטראקציה בין המתחרים בו, גמישות הביקוש ועוד".
בעניין זה אגב וילנר התעלמה בפסק הדין אפילו מנתונים פנימיים של תנובה. קביעה מרכזית של שטמר הייתה שהרווח התפעולי של תנובה על הקוטג' היה בתקופה הרלוונטית גבוה כמעט פי שניים מהרווח הכולל שלה על כלל מוצרי החלב. האם זוהי אינה נסיבה ספציפית לשוק ספציפי שמעידה על מחיר מופרז?
ונניח שזאת לא נסיבה ספציפית. מה אומרת בשורה התחתונה וילנר? לא מספיק לקבוע אם שוק תחרותי או לא, צריך להתחיל לרדת לרזולוציות שונות כדי להכריע ממה נובעת התחרותיות או חוסר תחרותיות, שזה במילים פשוטות: בואו נסבך עוד ועוד, נדרוש להשיג עוד ועוד נתונים כך שהרף יהפוך לכמעט בלתי אפשרי.
המשמעות, כשמנטרלים את המילים הגבוהות של וילנר, היא שפשוט אי אפשר בפועל להוכיח כלום. וזה הרי בדיוק מה שרוצים עורכי הדין של המונופולים. לסבך, להקשות, להציף בנתונים שאינם בהכרח רלוונטיים כדי שרף ההוכחה יהיה בלתי אפשרי. האם זה האינטרס הציבורי הנכון בהינתן שרשות התחרות השאירה ואקום בנושא שאליו מנסים להיכנס אוכפים פרטיים?
בשנת 2014 פרסם היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, חוות דעת מהפכנית לפיה צרכנים יוכלו לתבוע קרטל על נזק שנגרם להם מתיאום מחירים. בחוות הדעת ציין וינשטיין כי תחום התחרות, אז קראו לזה עדיין הגבלים עסקיים, סובל מתת אכיפה. פסק הדין של העליון בפרשת הקוטג' מאיים להחזיר אותנו בדיוק לאותם ימים אפורים.
