פיצויי קיום במכרזים – מתי וכיצד עורך מכרז יכול לדרוש אותם?
פיצויי קיום במכרזים – מתי וכיצד עורך מכרז יכול לדרוש אותם?
בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון, נדונה סוגיה עקרונית לגבי סיכונים שעומדים בפני מציע שזכה במכרז ולא מימש את זכייתו. האם עורך המכרז יכול להסתפק בחילוט הערבות הבנקאית, או שמא זכאי הוא לפיצוי על ההפרש בין ההצעות?
במסגרת מכרזים נהוג לדרוש מכל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית. מהו הסיכון החל על מציע שהצעתו נבחרה כהצעה הזוכה, הנמנע מלממש את הזכייה: האם חילוט הערבות בלבד, או – תשלום מלוא ההפרש בין הצעתו לבין ההצעה השנייה בטיבה (פיצויי קיום)? מובן שהפער בין שתי החלופות יכול להיות עצום. אך יתרה מכך: בעוד שסכום הערבות ידוע מראש, והמציע מודע לחשיפה הכספית שהוא לוקח על עצמו בעת הגשת ההצעה, הרי שהפער בין ההצעות אינו ידוע באותו מועד, והסיכון של תשלום פיצויי קיום חושף את המציע לסיכון כספי שגבולותיו אינם מתוחמים.
שאלה זו עמדה במוקד פסק דין שניתן בשבוע האחרון על ידי בית המשפט העליון. משה אהרוני, יזם נדל"ן, השתתף במכרז לרכישת קרקע בבת ים באמצעות שתי חברות בשליטתו. חברת אל מול הים הציעה 71 מיליון שקל וזכתה, בעוד חברת נווה הציעה 66 מיליון שקל והגיעה למקום השני. אל מול הים לא מימשה את זכייתה, והזכיה עברה לנווה. כך, רכש אהרוני את הקרקע, וחסך 5 מיליון ש"ח. העירייה חילטה את הערבות שנמסרה לה ע"י אל מול הים, בסך 0.5 מיליון ₪, והגישה נגדה תביעה בסך 4.5 מיליון ₪ נוספים, על הפרש הסכום בין ההצעות. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון. ברוב של שני שופטים (השופטים כבוב ווילנר) מול דעת מיעוט (השופטת רונן) קיבל העליון את הערעור.
דעת הרוב בבית המשפט העליון היתה שיש לפסוק פיצויי קיום (תשלום מלוא ההפרש), בשל הפרת התחייבות להתקשר בהסכם. עם זאת, מאחר והעירייה חילטה את הערבות, כפיצוי מוסכם, ולא הבהירה בצורה מפורשת שחילוט הערבות לא ימנע ממנה לתבוע פיצוי קיום, הרי שהיא אינה זכאית לפיצויי קיום. גם דעת המיעוט היתה שיש לפסוק פיצויי קיום (תשלום מלוא ההפרש). אך זאת, בשל חוסר תום לב במשא ומתן, אשר הגיע לשלב מתקדם ביותר.
אחד ההבדלים המהותיים בין דעת הרוב לדעת המיעוט נוגע לדרישת תום הלב. בעוד שלפי דעת המיעוט, רק פעולה בחוסר תום לב תצדיק פסיקת פיצויי קיום, לפי דעת הרוב, לכאורה, קיומו או העדרו של תום לב אינו מעלה ואינו מוריד.
השאלה העקרונית, האם ומתי זכאי עורך מכרז לפיצויי קיום, הושארה בצריך עיון, ולא הוכרעה. עם זאת, יש בפסק הדין, הן בדעת הרוב והן בדעת המיעוט, ביטוי חד משמעי לקיומה של אפשרות לפסוק פיצוי קיום. לאור פסק הדין, ראוי שכל כל מי שמגיש הצעה במכרז ייקח בחשבון את האפשרות שאם יוכרז כזוכה, ולא יממש את זכייתו, הוא יידרש לפצות את עורך המכרז על מלוא נזקו (פיצויי קיום), גם אם סכום זה עולה על סכום הערבות הבנקאית שמסר. מבחינת עורכי המכרז, ראוי שיקפידו על ניסוח מתאים של תנאי המכרז, שיאפשר להם – ככל שזו אכן כוונתם – לדרוש ממי שימנע מלממש את זכייתו, הן חילוט של הערבות הבנקאית, והן פיצויי קיום.
מאת עו"ד עוזי מור, שותף בכיר וראש המחלקה המסחרית במשרד ליפא מאיר ושות'
d&b – לדעת להחליט
