משחקי הכס הערבי בעליון
משחקי הכס הערבי בעליון
שופט העליון ג’ורג’ קרא, שפרש השבוע, נהג לומר: "טוב להיות בדעת רוב, אך לא נורא להיות במיעוט". והוא אכן הותיר מורשת של עזרה למיעוט באמצעות דעות מיעוט; ובכנס "דיני האמונאות" התווכחו על היחס הראוי לנושאי משרה שסרחו - והגיעו למסקנה שאין ברירה אלא לסלוח
1. דעת מיעוט
שופטי העליון הערבים קיבלו את ההזדמנות להועיל למיעוט
"כשופט בן למיעוט הערבי תקופה זו לא היתה קלה עבורי", סיכם השופט ג'ורג' קרא את חמש שנות כהונתו בבית המשפט העליון שממנו נפרד בתחילת השבוע. קרא היה השופט הערבי השני במינוי קבע בעליון, ערבי נוצרי כקודמו סלים ג'ובראן. ג'ובראן, שהיה חבר הוועדה לבחירת שופטים, נלחם כארי למינויו של קרא, במיוחד מול השופט חאלד כבוב המוסלמי. כבוב היה מועמד רציני בגלל תמיכת לשכת עורכי הדין ובגלל רצונה של שרת המשפטים איילת שקד לרשום היסטוריה במינוי שופט מוסלמי. קרא גבר לבסוף על כבוב בגלל שתי סיבות עיקריות. הראשונה, גילו המבוגר יותר שאיפשר את מינוי כבוב אחריו; השנייה, בסבב ההוא שבו מונו ארבעה שופטים, שלושת האחרים – אלרון, וילנר, מינץ — לא נמנו עם מועמדי ומועדפי העליון. מינויו של קרא הציל במעט את כבוד העליון.
האם קרא הותיר חותם מיוחד? מעט מאוד שופטים מותירים חותם, ואלה בעיקר הנשיאים שמובילים את ההרכבים בפסיקות המשמעותיות. קרא ייזכר בזכות שני פסקי דין. הראשון, במחוזי – הרשעת הנשיא לשעבר משה קצב. כתב האישום נגד קצב הוגש אחרי שהפרקליטות הטילה דופי במתלוננות במטרה להגן על הסדר הטיעון שביקשה לחתום עמו. בג"ץ אישר את ההסדר בניגוד לדעת הנשיאה דורית ביניש שתקפה אותו בחריפות, כמו גם את סיבוב הפרסה של הפרקליטות שהתקפלה משני אישומי אונס למעשה מגונה בכוח. כאשר קצב בעט בהסדר והוגש כתב האישום, הועבר הכדור למחוזי, להרכב בראשות קרא. השאלה היתה האם ייענה לציפיות ביניש וירשיע, או שיסיק מסקנות סנגוריאליות מהדופי שהטילה הפרקליטות במתלוננות. קרא, שופט תביעתי באופיו, חסך את המבוכה מהמערכת, הרשיע את קצב ושלח אותו לשבע שנות מאסר.
מבחינה זו של הגשמת הצפוי, גם פסק הדין השני לא הפתיע — דעת המיעוט בעתירה לביטול חוק הלאום. בנאום הפרידה שלו ציטט קרא את שהיה נוהג לומר למתמחיו "טוב להיות בדעת רוב, אך לא נורא להיות במיעוט". בפסק דינו, שפסל את חוק הלאום, ציטט קרא את השופט האפרו־אמריקאי הראשון בבית המשפט העליון בארצות הברית תורגוד מרשל: "כשאתה נתקל בעוול, חוסר צדק, פגיעה בשוויון — אל תחשה! בגלל שזו מדינתך, זו הדמוקרטיה שלך. הגן עליהן!"
וזו ההזדמנות לומר משהו על השופטים הערבים הראשונים בבית המשפט העליון הישראלי לעומת מרשל, האפרו־אמריקאי הראשון בעליון האמריקאי. מרשל הקדיש את הפרקטיקה המשפטית שלו כעורך דין למאבקים ערכיים בחזית של זכויות האדם והאזרח. על שמו רשום התקדים המפורסם ביותר בפסיקת השוויון – פסק הדין “בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה” – שביטל את מכבסת האפליה הידועה כ"נפרד אבל שווה".
לעומתו, השופטים הערבים שמונו לעליון הישראלי לא "יצאו לרחובות" והשקיעו בעיקר בקריירות שלהם כשופטים. בעליון הם קיבלו את ההזדמנות, בפרשות שעוסקות בזכויות הפרט או הקולקטיב הערבי, להועיל בדעת מיעוט בדרך כלל למיעוט שהם מייצגים. כמו בחוק הלאום.
קרא, בדברי פרידתו, הותיר אחריו לא רק דעת מיעוט אלא תקווה לתיקון: "בשבועות האחרונים פורסמו בכלי התקשורת ידיעות בדבר קיומה של חשיבה מחודשת ומבורכת לעיגונו של עקרון השוויון בחקיקה. בידוע הוא כי עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד חוקתי, אינו מעוגן באופן מפורש בחוקי היסוד. בהיעדר עיגון חקיקתי גזר בית משפט זה את עקרון השוויון מהזכות החוקתית לכבוד. עיגונו של עקרון השוויון בחקיקה, שהוא בבחינת המובן מאליו בכל משטר דמוקרטי, ייתר את הצורך להיזקק ל'פרשנות מקיימת' או ל'אפלייה מתקנת' כדי לקיימו".
2. דילמת הדירקטור
הביטוח מכסה רק על הפרת חובת זהירות, לא על הפרת אמונים
פרופ' עמיר ליכט מקדם – בספרו ובבלוג “נקודה בסוף משפט” – את "דיני האמונאות" (תרגום עברי ל־Fiduciary Law) במשפט התאגידי הישראלי. "אמונאי", מסביר ליכט, הוא מי שהתחייב לדאוג לעניינו של אחר וחב לו חובת אמון". בין ה"אמונאים" נמצאים בין היתר נושאי משרה בתאגיד כמו בעל שליטה, מנכ"ל ודירקטורים. גם פוליטיקאים ועובדי ציבור הם "אמונאים" שחייבים אמון לציבור. הסנקציה שמרחפת עליהם היא העבירה הפלילית של הפרת אמונים. לעומתם, נושאי משרה בתאגיד מוגנים הרבה יותר.
"אליעזר פישמן עלה לבנק הפועלים כ־1.5 מיליארד שקל, ואיך זה נגמר? 15 מיליון שקל ששילם הביטוח ללא כל אחריות של אף נושא משרה", טענה עו"ד לינור דויטש מלובי 99, עמותה חברתית שפועלת להחמרת היחס המשפטי לבעלי משרה שסרחו.
ליכט ודויטש השתתפו בפאנל בכנס לשכת עורכי הדין בשבוע שעבר שהוקדש לדיני האמונאות. מולם התייצבו כמה מבכירי עורכי הדין התאגידיים, ובהם ד"ר גיל אוריון, ד"ר יעל ארידור בר־אילן ואהרון מיכאלי, שהיטיב לבטא את מצוקתם של הדירקטורים: "לא מדובר באנשים שקמו בבוקר כדי לגנוב ולחטוא. לפעמים הם מגיעים להצטלבות. וכשהם לוקחים החלטה אומרים להם שהפרו אמונים. בכל דילמה יש דעות לכאן, ואני רואה את הדירקטורים המבוהלים שמתנהגים כמו שפן סלעים שנלכד בזרקורי הפרוז'קטור וקופא במקומו. לא יודע לאן לפנות ועסוק בעיקר בחישוב הסיכונים. אסור שנושאי משרה יופקרו לגורלם אם קיבלו בתום לב החלטה לא נכונה".
טענת ליכט היא שנושאי משרה חייבים להיות ישרים כסרגל, לנהוג כדין, בגילוי מלא ובשקיפות מלאה. ואם לא — יחטאו בהפרת אמונים. טענת פרקליטי התאגידים היא שנושאי המשרה חייבים לפעול בכל הכוח לטובת התאגיד, ואם חטאו, אז רק בנסיבות מיוחדות יהיו חשופים אישית. וזו הדילמה הגדולה: הביטוח מכסה רק על הפרת חובת זהירות (רשלנות). אם נחמיר ונייחס להם הפרת אמונים — לא יהיה מאיפה לשלם, לא לחברה ולא לתובעים מבין בעלי המניות. וכמה שננער אישית את נושאי המשרה, כיסיהם לא יהיו עמוקים ככיסו של המבטח.
"לפחות שיחזירו את הבונוסים", העירה דויטש שהזכירה את ה"חשמלאים, שיפוצניקים וקוסמטיקאיות שבהם בית המשפט נכנס בכל הכוח, ואילו על דירקטורים מטילים סכומים נמוכים שלא מייצרים הרתעה כי אצלם אין אחראים ואין אשמים".
3. נתיבי אלון
אלון מאסק חמק מהפרת אמונים כי המחיר שטסלה שילמה היה הוגן
אחת השאלות שעל סדר היום היא האם הפרת אמונים שלא גרמה נזק מצדיקה קיטלוג כהפרת אמונים שסנקציה חמורה בעקבותיה. ליכט מספר בבלוג שלו על אלון מאסק, שפעל בניגוד עניינים כשכפה על טסלה מוטורס לרכוש חברה פרטית שלו בשם סולארסיטי, שפיתחה ומוכרת לוחות סולריים. קצת דומה לסיפור רכישת yes הפרטית של אלוביץ’ בידי בזק הציבורית שבה שלט.
בית המשפט האמריקאי לדיני חברות בדלוור קבע שאף שמאסק היה בניגוד עניינים כשלחץ על הדירקטוריון ובחש בתהליך, הוא לא הפר אמונים רק מפני שהמחיר שטסלה מוטורס שילמה היה הוגן. לכאורה הוגן כי חלק מהעסקה היה בהחלפת מניות, והמניה של טסלה שווה יותר. בכל מקרה השורה התחתונה היא שכאשר התוצאה "טובה", אז הדרך ה"רעה" פטורה מסנקציה.
"פסק דין נכון ומביש בעת ובעונה אחת", סיכם ליכט את הפרשה. "הפרת חובת אמונים כשלא נגרם נזק? במקרה כזה אין טעם לתבוע", אמרה בפאנל יעל ארידור בר־אילן, והוסיפה: "השופט כבוב רמז שייתכן פיצוי עונשי במקרה כזה. בדיני החוזים בישראל לא אימצו את הפיצוי העונשי, שראוי שיישמר רק למקרים שנדרשים בהם הבעת סלידה מיוחדת או מסר חברתי".
