"הנשיאה החשובה ביותר": מורשת של שומרת סף
"הנשיאה החשובה ביותר": מורשת של שומרת סף
נשיאת העליון אסתר חיות פורשת היום בגיל 70. היא המשיכה במסורת של הגנה על זכויות אדם והניחה את התשתית לביטול חוקי יסוד, אבל כהונתה תיזכר בראש ובראשונה בזכות עמידתה האיתנה מול צעדי ההפיכה המשטרית. פסיקתה שתימסר בקרוב בעניין חוקי הסבירות והנבצרות תבסס את המורשת שתשאיר אחריה
"היא היתה הנשיאה החשובה ביותר", סיכם אהרן ברק את כהונת אסתר חיות. והחשיבות הזו אינה קשורה לפסק דין כזה או אחר, אלא לעמידתה בראש בית המשפט העליון בתקופה הקשה ביותר בתולדותיו, התקופה שבה הכריזה ממשלת ההפיכה המשטרית מלחמת חורמה על המערכת המשפטית.
היום תציין חיות יום הולדת 70. לפניה עוד שלושה חודשים שבהם תשלים כתיבת פסקי דין, וביניהם בבג"צים להשבת הסבירות ולהרחקת הנבצרות מכניסה לתחולה מיידית. פסקי דין אלה אולי ישנו את נקודת המשען להערכת כהונתה. אבל גם בלעדיהם מותירה חיות מורשת מפוארת. ויש גם פסק דין אחד שלא מפסיק לרדוף אותה: הכשרת הטלת המנדט להקמת ממשלה לנאשם בפלילים.
ריסון שיפוטי: הכשרת המנדט של נתניהו
11 שופטים קבעו פה אחד שאין אחיזה בדין להתערב בהחלטת חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים. חיות, כעמיתיה, קידשה את החלטת הרוב: "עניין זה מצוי בלב לבו של ההליך הדמוקרטי. התערבות חיצונית בהליך זה יש בה משום פגיעה מהותית בעקרון הכרעת הרוב העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו".
אין טעם להיכנס לדיון העקר אם בית משפט אקטיביסטי יותר היה מוצא דרך לסלק את נתניהו. בשמאל יש הסבורים שניתן היה לעשות זאת. בימין אפילו לא ראו בכך סימן לריסון שיפוטי ונותרו מקובעים להסתה השקרית על בית משפט אימפריאליסטי שמפקיע מהעם את המשילות. זו התזה שבשמה הכריזו לוין ורוטמן מלחמה להשמדת מערכת המשפט.
המלחמה הזו הגדירה לחיות תחום מרכזי אליו נדרשה בפסיקתה: אתגרים חוקתיים וממשליים. לצדו בלטה בפסיקות שמחזקות את זכויות האדם ובעיצוב המדיניות המשפטית בעידן הקורונה.
ביטול חוק יסוד: תנאי להחזרת הסבירות
חיות קבעה את סמכות העליון לבטל חוק יסוד באמצעות שתי דוקטרינות: "השימוש לרעה בסמכות המכוננת" ו"התיקון החוקתי שאינו חוקתי". ממשלת ההפיכה המשטרית של נתניהו כופרת בסמכות זו. במיוחד לאחר שזיהתה את חוקי היסוד כמסלול עוקף להכשרת שרצים, החל מממשלת החילופים ועד לחוק הנבצרות וביטול הסבירות. לנוכח ההזניה הזו, שישעיהו ליבוביץ' כינה בהקשר אחר לגמרי "הפרוסטיטוציה של הקונסטיטוציה", לא היה מנוס מלהציב את חוקי היסוד לביקורת שיפוטית, לפחות עד שהכנסת תחוקק את חוק יסוד: החקיקה.
שאלת ההתערבות בחוק יסוד תהפוך מתיאוריה למעשה אם יחליטו שופטי בג"ץ לבטל את הסעיף בחוק יסוד: השפיטה שביטל את עילת הסבירות. את התשתית לכך הניחה חיות.
זכויות אדם: גם באמצעות ביטול חוקים
חיות לא היססה לבטל חוקים במקום שבו זיהתה פגיעה לא מידתית בזכויות אדם. בכך המשיכה את מסורת בג"ץ להתערבות זהירה בחקיקה להגשמת החובה הבסיסית של הגנת חלשים ומיעוטים. הדוגמאות הבולטות:
ביטול החוק שמונע מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות ליהנות מהסדר פונדקאות. חיות: "הזכות להפוך להורה, הנגזרת מן הזכות לחיי משפחה ומזכותו של כל אדם לכבוד, נתונה לכל אדם ללא תלות בזהותו המגדרית, בנטייתו המינית או בשאלה אם הוא חי ביחידות או בזוגיות ועם מי".
ביטול החוק המחייב עובדים מסתננים להפקיד 20% משכרם כפיקדון אשר יוחזר להם רק במועד עזיבתם את הארץ. חיות: "זהו הקניין היחיד של העובדים המסתננים בישראל הנמנים עם האוכלוסיות המוחלשות ביותר בישראל... מששכרם של אותם עובדים מסתננים הוא לעתים מקור הקיום היחיד, כל פגיעה בו עלולה להשפיע במידה רבה על חייהם".
בביטול חוק ההסדרה קבעה חיות: "חוק ההסדרה מבקש להכשיר בדיעבד מעשים בלתי חוקיים שבוצעו על ידי אוכלוסייה מסוימת (המתנחלים – מ"ג) באזור תוך פגיעה בזכויותיה של אוכלוסייה אחרת (הפלסטינים – מ"ג), וזאת בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית. וזאת בהסדר הפוגע ביודעין ובאופן בלתי שוויוני בזכות הקניין של תושבי האזור הפלסטינים בלבד, והוא מעניק בכורה לאינטרסים הקנייניים של המתיישבים הישראלים".
הקורונה: ביקורת בג"ץ בזמן המגפה
שני פסקי דין שכתבה חיות עסקו בהסתייעות בשב"כ לצורך מעקב אחר חולי קורונה. בג"ץ קבע שהשימוש בשב"כ לא לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע במדינה, ובלי שניתנה הסכמה לכך מצד הנעקבים, יש בו פגיעה חמורה בפרטיות, ולכן יש לחוקק חוק ייעודי. כשנה לאחר מכן, לאחר שנחקק החוק, הובהר שהממשלה לא יכולה להאריכו בלי שנקבעו כל אמות מידה שיבחנו את הצורך והיקף ההסתייעות בשב"כ.
בבג"ץ אחר בו ביטלה חיות את הגבלות הכניסה והיציאה של ישראלים ציטטה משירו של נתן יונתן: "הבית זה מקום שאם אתה צריך לשוב אליו תמיד פתוחה בו דלת לקראתך". תקנה אחרת שבוטלה כבלתי חוקתית היא הגבלת ההשתתפות בהפגנות במרחק העולה על 1,000 מטר ממקום מגוריו של אדם.
אריה דרעי: שלוש הרשעות והביתה
לאחר שהורשע בפעם השלישית קבע בג"ץ כי מינויו של ח"כ אריה דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות אינו יכול לעמוד. מרבית שופטי ההרכב, ובהם הנשיאה חיות שכתבה את פסק הדין העיקרי, קבעו כי מינוי זה לוקה בחוסר סבירות קיצוני. חיות: "מדובר באדם שהורשע בעבר בעבירות חמורות ביותר שבוצעו בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים. הוא ריצה בגינן עונש מאסר בפועל וחזר לחיים הפוליטיים. אך הוא שב לסורו וביצע עבירות מס בעודו מכהן כחבר כנסת. בגין עבירות אלה הוא הורשע אך לאחרונה בפסק דין חלוט, ובגזר הדין צוין – על רקע הצהרותיו שלו – כי לא יעסוק עוד בכספי ציבור. בנסיבות אלה דבק במינויו של דרעי לשר בממשלה ה־37 פגם של חוסר סבירות קיצוני משום שהוא עומד בסתירה חמורה לעקרונות היסוד אשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים".
פייסבוק: לא נוסעים לקליפורניה
בתנאי השימוש של חברת פייסבוק נקבעה תניית השיפוט הזר לפיה כל סכסוך בין החברה למשתמשים בנוגע לתנאי השימוש יוכרע בבית משפט בקליפורניה. חיות קבעה שזו תניה מקפחת בחוזה אחיד. למרבית המשתמשים בפייסבוק אין את האמצעים ואת הידע לנהל התדיינות משפטית בקליפורניה, ומכאן שהעדפת האינטרס של פייסבוק לרכז את כל התביעות נגדה במקום אחד יוצרת מצב בלתי מאוזן.
צבא: מול האתגר של חמאס
בפסק דין מ־2018 בעתירה נגד הוראות הפתיחה באש במרחב הגדר שבין עזה לישראל הצטרפה חיות לעמדתו של השופט חנן מלצר והכשירה את ההוראות. בפסק דינה עמדה על מאפייניו הייחודיים של העימות בין ישראל לארגון חמאס כעימות בין מדינה לארגון טרור, להבדיל מעימות בין שתי מדינות. חיות ציינה שהעימות המורכב הזה מחייב התמודדות עם תרחישים שמטשטשים את ההבחנות המסורתיות במשפט הבינלאומי, ומסקנתה היא שהוראות הפתיחה באש עומדות ביחס ישיר לחומרת הסכנה ולוודאות התממשותה, וכי הכל נעשה בכפוף לעקרונות המחמירים של צורך ומידתיות הקבועים בדין הבינלאומי.
הבוגדת: אין לערב דת בענייני רכוש
בית הדין הרבני הגדול קבע שאישה לאחר 20 שנות מגורים עם בן זוגה אינה זכאית למחצית מהזכויות בו בשל "בגידתה". חיות, בדיון נוסף, ביטלה את פסק הדין. היא הדגישה שעניינים רכושיים יוכרעו לפי הדין האזרחי ולא הדתי, ואין לערב דת או מוסר בשיקולי חלוקת הרכוש.
