משפט שדהפסקת ההתגברות תתגבר על בעיה שלא קיימת
משפט שדה
פסקת ההתגברות תתגבר על בעיה שלא קיימת
בג"ץ ביטל עד כה 22 חוקים בלבד, המשקפים קצב של אחד בשנה, נמוך יותר מכל מדינה בעלת משטר חוקתי דומה, כש־20 ביטולים עסקו ישירות בזכויות אדם. בכל זאת, לקואליציית ההגמוניה היהודית בוער לחוקק פסקת התגברות
למה צריך פסקת התגברות אם בג"ץ בקושי מתערב
הדיון בפסקת ההתגברות מזכיר את התהייה המפורסמת: "אני מבין את הפתרון, רק שאני לא מבין את הבעיה". פסקת ההתגברות נועדה לשמש כלי בידי הכנסת להקים לתחייה חוקים שנפסלו בבג"ץ. עיון בהיסטוריית הביטולים של בג"ץ מגלה שני נתונים שחשוב להכיר לפני שמאמצים רפואה למחלה שספק אם היא בכלל קיימת.
הנתון הראשון הוא כמות הביטולים. מאז שבג"ץ הכיר בכוחו לבטל חוקים, בפסק דין "בנק המזרחי" ב־1995, בוטלו 22 חוקים בלבד, שזה פחות מאחד לשנה ופחות מבכל מדינה בעלת משטר חוקתי דומה לישראל.
בעניין זה חייבים להזכיר את המחלוקת בשאלת הביטול. בג"ץ גזר את סמכותו לבטל חוק מהפסקה בחוקי היסוד שמגבילה את הכנסת מלחוקק חוקים שפוגעים בזכויות שנמנו בחוק היסוד. מבקרים רבים טוענים שסמכות הביטול חייבת להיות מפורשת וחד־משמעית, ולא על דרך הפרשנות שבה בית המשפט מושך את עצמו בציציות ראש כמו הברון מינכהאוזן, כפי שטען אחד המבקרים.
הנתון השני הוא "איכות" הביטולים. 20 מתוך 22 הביטולים נגעו לסוגיות שעסקו בזכויות אדם, תחום שאפילו מבקרי האקטיביזם השיפוטי מסכימים שסוג כזה של ביטול נכלל ב"מנדט" השיפוטי של בית המשפט העליון.
שני ביטולי החוק שלא נגעו ישירות לזכויות אדם היו ביטול הפרטת בתי הסוהר וחוק מס דירה שלישית. בתי הסוהר הפרטיים נקשרו בעקיפין להפרה אפשרית של זכויות הכלואים בהם, במיוחד לגבי הפרטת השימוש בכוח שנועד להיות בסמכותה הבלעדית של המדינה. ועדיין, העתירה לא הצביעה על תשתית עובדתית של פגיעה בזכויות אדם ועל כישלון מראש של הפיקוח המדינתי שאמור לשמור מפני פגיעה עתידית כזו שתתבצע בבתי הסוהר הפרטיים.
בעניין חוק מס דירה שלישית נחלץ בית המשפט להגן על חברי הכנסת שנלחצים בידי הממשלה לחוקק בחופזה חוקים בלי להתעמק בהם יתר על המידה. בית המשפט העליון משמש מידי פעם כ"מגן" הכנסת מפני נחת זרועה של הממשלה, אבל אין ספק שביטול החוק הזה חורג מהמנדט המוסכם לפיו תפקידו ואף חובתו של בית המשפט הוא להגן על זכויות אדם.
המסקנה עד כה היא שעם פחות מביטול אחד בשנה כאשר 20 מתוך 22 החוקים שבוטלו נוגעים לזכויות אדם - אין הצדקה לחקיקת פסקת ההתגברות.
61 ח"כים בלבד אומר שהממשלה, ולא הכנסת, תגבר על בג"ץ
אם יש הצדקה לכך זה הצורך בהסדרת היחסים בין הכנסת למשפט במסגרת חוק יסוד: החקיקה. חוק שיסדיר הן את סמכות הביטול (של בית המשפט) והן את סמכות ההתגברות (של הכנסת). חוק כזה ייתן את התשובה למבקרי הלכת בנק המזרחי, שטענו שבג"ץ ניכס לעצמו סמכות עוצמתית לביטול חוקים שלא נקבעה במפורש בחוק יסוד.
אלא שבמקרה כזה הכנסת היא שאמורה להתגבר על בג"ץ ולא הממשלה. לכן חשוב להבין את המספרים שנזרקים לחלל, מספר חברי הכנסת שבכוחם לבטל את הביטול הבג"צי. מי שתומך ברוב של 61 חברי כנסת כדי לחוקק מחדש חוק שנפסל תומך למעשה בכוחה של הממשלה לגבור על בית המשפט. זאת מכיוון ש־61 הוא המספר המינימלי של חברי הקואליציה שמרכיבה את הממשלה.
לכן הוסכם בעבר בידי אנשים שעסקו בנושא, כמו שרי המשפטים יעקב נאמן ודניאל פרידמן, שהמספר צריך להיות לפחות 65. לאהרן ברק יוחסה בזמנו ההסכמה על המספר 70 ואף 80. המשנה לנשיאת בית המשפט העליון לשעבר חנן מלצר טען שהמספר חייב לכלול לפחות עשרה חברי אופוזיציה. הצעה זו, כמו המספרים הגדולים ביותר, נועדה למסגר את ההתגברות כאקט של הכנסת ולא של הממשלה.
פסקת התגברות במתכונת דומה קיימת רק בקנדה, בסעיף 33 לצ'רטר הקנדי. אלא שהפסקה הקנדית מחריגה זכויות אדם מסוימות מגדר תחולתה. החשש הוא שבמדינה מקוטבת ומשוסעת כישראל תשמש פסקת ההתגברות דווקא במקרים שבו יבוטלו פגיעות בזכויות של מיעוטים או קבוצות חלשות באוכלוסייה, כלומר קבוצות שמוקצות בעיני קואליציית ההגמוניה היהודית שתרכיב את הממשלה הבאה.
החוקים שבוטלו פגעו בשוויון, בכבוד ובזכויות קניין
וזה מחזיר אותו ל־20 החוקים שבוטלו, וליתר דיוק לכמה מהם שעוררו את זעמם של הפטריוטים היהודים, למשל ביטול קצבת הבטחת הכנסה של האברכים ב־2010. בג"ץ קבע ש"השתייכותם של אברכי הכוללים לקהילה בעלת ייחוד, המקדשת את לימודי התורה כחלק מהותי מהווייתה, אינה יכולה להצדיק פגיעה בשוויון הבסיסי בין כלל אזרחי המדינה".
בהמשך קיבל בג"ץ עתירה של התאחדות הסטודנטים נגד הממשלה בעניין סעיף בחוק התקציב המעניק לאברכים מלגת לימודים לתקופה של חמש שנים. בג"ץ קבע כי תשלום מלגת הלימודים לאברכים פוגע בשוויון, אינו משרת את תכלית המטרה ואינו עומד במבחני המידתיות.
לעניין גיוס בחורי ישיבות, קבע בג"ץ כי חוק דחיית שירות לאברכים ("חוק טל") אינו עומד במבחן המידתיות, שכן לא הוכח כי יש בכוחם של האמצעים שנקבעו בחוק להגשים את מטרתו – היקפי גיוס סבירים - ולכן הוא אינו חוקתי.
ארבעה חוקים ביטל בג"ץ בגלל פגיעתם הקשה במבקשי מקלט. שלושה שנגעו לקיצור תקופת מאסרם במתקן "חולות". הרביעי ביטל את החוק הנבזי שחייב לנכות 20% משכרם של מבקשי המקלט לצורך יצירת פיקדון על ידי המדינה לשם עידוד יציאתם. בג"ץ קבע שמדובר בפגיעה קשה בזכותם לקניין, בשכר שמשמש למחייתם. הסעיף בוטל ובג"ץ הורה למדינה להחזיר את הכספים תוך 30 יום.
חוק ההסדרה. בית המשפט ביטל את החוק שנועד להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית על קרקע פרטית פלסטינית בשטחים. זאת משום שהחוק פוגע באופן בלתי מידתי בקניין, בשוווין ובכבוד של התושבים הפלסטינים. בנוסף, החוק הזה היה מסבך אותנו בהפרות דיני המלחמה ובעימות מסוכן עם הקהילה הבינלאומית. זו אגב הסיבה שתעמולת הרעל המוכרת לא שוגרה אז במלוא עוצמתה המוכרת את שופטי בג"ץ. כולם הבינו – לא רק שהביטול מתחייב אלא הוא גם מציל אותנו.
ב־2021 החוק האחרון שבוטל הוא החוק שמתיר פונדקאות לנשים יחידניות, אך לא לגברים יחידנים ולא לזוגות חד־מיניים.
הבעיה אינה פסקת התגברות, אלא הדמוניזציה של השופטים
המקבץ הזה מלמד על הזעם ה"יהודי" נגד פסיקות לטובת פלסטינים, מבקשי מקלט, להט"בים, ונגד פסיקות להגבלת זכויות יתר לחרדים (גיוס, קצבאות). אלה פסקי דין שמנומקים בפגיעה בערך השוויון.
וזה חשוב - השוויון לא הוכנס כערך חוקתי מוגן לחוקי היסוד בלחץ המפלגות הדתיות שחששו בדיוק מהתוצאה הזו, תוצאה שלפיה בג"ץ מחזיר את השוויון, כחלק מ"כבוד האדם", וכנימוק לביטול חוקים. באמצעות השוויון, משדרג בג"ץ זכויות שהכנסת מבקשת לשלול מגויים, ערבים ולה"טבים, ופוסל באמצעותו את ההטבות לחרדים. הביטולים האלה "מטריפים" את דעתה של קואליציית ההגמוניה היהודית, ומאחדים את גפני וסמוטריץ סביב הדרישה לסרס את בג"ץ.
ואליהם צריך להוסיף את מגיני המשילות בקרב הרפורמטורים של הליכוד כיריב לוין. הם רוצים לסרס את בג"ץ לא רק מהתערבות בחוקי כנסת אלא גם מהתערבות בהחלטות ממשלה. לכך אין צורך בחוק יסוד: חקיקה, אלא יספיק תיקון לחוק יסוד: השפיטה.
אבחנה זו חשובה. פסילת חוקי כנסת היא אקט נדיר, פחות מאחד לשנה בממוצע וברובם המכריע זכויות אדם. לעומת זאת, התערבות בהחלטות ממשלה היא נפוצה יותר ובנושאים נפיצים לא פחות.
ביטול מתווה הגז למשל. בפסק דין שנוי במחלוקת ביטל בג"ץ את מתווה הגז כאשר הרכב של חמישה שופטים הנפיק ארבע עמדות שונות, שרק המתמטיקה השיפוטית הפנימית הצליחה לצרף שלוש מהן לתוצאת הביטול. גם גיוס בחורי ישיבות החל בפסק דין שתקף את שיקול הדעת של שר הביטחון במתן הפטורים למשתמטים. בפסק הדין זה גלגל בג"ץ את סמכות הפטור מהממשלה לכנסת, והפלונטר הזה שרק העמיק את הקרעים לא נפתר עד היום.
הבעיה האמיתית היא לא פסקת ההתגברות שבתנאים מסוימים עשויה להיות לגיטימית. הבעיה היא הארס וההרס שמתלווים לדיון הזה. הדמוניזציה של השופטים שמוצגים כרודפי שלטון ושררה שנועדו להדק את הדיקטטורה השיפוטית על רצון העם. הצגה זו נועדה להשלים את הדמוניזציה לפרקליטות כמי שתפרה תיקים כדי לסלק ראש ממשלה מהימין.
זו הבעיה האמיתית – חיסול הלגיטימציה של כל חלקי מערכת המשפט – בית המשפט, היועץ המשפטי והפרקליטות – כדי להסירם מדרכה של קואליצית הימין־על־מלא. הסרה שחיונית לשתי מטרות־העל של הקואליציה הזו: חיזוק ההגמוניה היהודית וביטול משפטו של נתניהו.
