בעל מניות או "בעל מניות מהותי"? ההבדל שיכול להיות שווה מיליארדים
עסקת WIZ צפויה להעלות לפני השטח הבדל מס קטן ושולי לכאורה ברוב העסקאות – ההבדל שבין "בעל מניות" שמשלם 30% מס, לבין "בעל מניות מהותי" שצפוי לשלם 35% מס. בעסקה הנוכחית, צפוי הבדל "קטן" זה, להגיע לחצי מיליארד שח' הפרש במיסוי בעבור כל אחד מבעלי המניות. מהם הקריטריונים לבחינת "בעל מניות מהותי"? ומדוע הם נתונים לפרשנות?
ארבעה מייסדי WIZ החזיקו בחברה במועד האקזיט על פי פרסומים קצת מתחת ל- 40% מהמניות בחברה, כלומר קצת פחות מ- 10% כל אחד. בהנחה שכל הארבעה הינם תושבי ישראל, השאלה אם כל אחד מבעלי המניות מחזיק קצת מעל 10% או קצת למטה מכך היא קריטית – ויכולה להביא בפני עצמה לתוספת או הפחתת מס של מאות מיליוני שקלים במיסים אצל כל אחד מן המייסדים.
החוק קובע ששיעור מס רווחי הון במכירת מניות כולל מס על בעלי הכנסות גבוהות יעמוד על 30%, אולם מי שמחזיק מעל 10% באמצעי השליטה בחברה, ישלם מס של 35%. הבדיקה נעשית לא רק במועד המכירה אלא שנה אחורה, כך שאם המייסדים החזיקו במועד המכירה בפחות מ- 10% מאמצעי השליטה אבל בשנה הקודמת לעסקה החזיקו יותר מ- 10% מאמצעי השליטה, עדיין יחול עליהם שיעור המס הגבוה – 35%.
בהקשר זה מעניין שעל פי הפרסומים באפריל 2024, לפני פחות משנה (כלומר – בשנה הקריטית לפני העסקה) נערך סבב גיוס בחברת WIZ של מאות מיליוני דולרים. כך שיש להניח שפקיד השומה בבואו לבדוק את העסקה יבקש נתונים על המצב לפני סבב הגיוס הקודם, בתפילה שקטה שכל אחד מהמייסדים החזיק לפחות 10.001% מהמניות בתקופה החשובה.
ההבחנה, הלכאורה פשוטה הזו (פחות או יותר מ- 10%, בשנה שלפני המכירה), יוצרת חיכוכים רבים עם רשות המיסים בשאלה – איך בוחנים את אותם 10%? ומהם "אמצעי השליטה" הנבדקים? פקודת מס הכנסה קובעת כי אמצעי שליטה – הם הזכות לרווח, זכות הצבעה, זכויות בפירוק והזכות למנות מנהל.
בעוד שלגבי שלושת האמצעים הראשונים בדרך כלל אין מחלוקות – במיוחד בעסקה שבעלי מניות הבכורה בה מקבלים סכום שווה לשאר בעלי המניות - האמצעי האחרון, הזכות למנות מנהל, טומן בחובו פרשנויות רבות.
נשאלת השאלה מהם למעשה 10% בזכות למנות מנהל? כיצד מודדים זאת? אם אותו בעל מניות יכול למנות דירקטור אחד מתוך שני דירקטורים, אז לכאורה יש לו 100% בזכות למנות מנהל אחד אבל יש לו 50% בזכות למנות את הדירקטוריון. ואם יש בדירקטוריון 50 דירקטורים? האם מספיק 100% בזכות למנות מנהל אחד כאחזקה באמצעי שליטה?
ומה בדבר מי שיש לו יכולת למנות דירקטור אך זאת רק פה אחד עם עוד מספר בעלי מניות? האם יש לו כלל אמצעי שליטה? או שמא העובדה שזכות הוטו נתונה לכל אחד מבעלי המניות מאיין את קיומם של האמצעים?
שאלה נוספת היא מיהו בכלל המנהל המוזכר בחוק? האם אילו רק הדירקטורים? או שמא גם היכולת למנות מנכ"ל יכולה להיחשב ל"אמצעי שליטה"? נראה שרשות המיסים אינה סבורה כך כיום אך השאלה מה תעשה נוכח סכומי המס האדירים בעסקה.
ואם לא די בקושיות אלו, מוסיף החוק וקובע כי כאשר שני בעלי מניות פועלים ביחד על פי הסכם לשיתוף פעולה – או מחלקים אחזקות לבני משפחה כדי להקטין את שיעור האחזקה, יש למנות את אחזקותיהם במשותף. כלומר, אם בין שניים מהמייסדים היתה הסכמה בכתב שתמיד יצביעו יחד באסיפה הכללית, אז גם אם כל אחד מהם בפני עצמו מחזיק מתחת ל- 10% באמצעי השליטה, עדיין יחול עליהם המס הגבוה יותר במכירה.
מעבר לכל אלה חשוב לשאול קונספטואלית מדוע נבחר סף של 10% כמייצג שליטה בחברה ומצדיק שיעור מס גבוה יותר. בעת שנחקקו סעיפים אלה, ההנחה היתה, כי די ב- 10% באמצעי שליטה כלשהו בחברה כדי שאדם יעשה בחברה כרצונו ומכאן ההצדקה לשיעור מס גבוה יותר.
ואולם בתחום ההיי-טק, בחברה שהשקיעו בה קרנות ומשקיעים מתוחכמים, יכולת השליטה של המייסדים בחברה נפגעת משמעותית עקב זכויות וטו מפליגות הניתנות למשקיעים המסכנים את כספם בחברה. לא ברור האם יש לראות בזכויות הוטו הללו כפוגעים ב"אמצעי השליטה" של המייסדים.
ההשלכה של כל השאלות האמורות בעסקה הנוכחית הינה דרמטית. אם נניח שכל מייסד קיבל כ- 11 מיליארד שקלים אז קיומו של אמצעי שליטה כזה או אחר יכול לעלות או לחסוך מאות מיליוני שקלים לבעל המניות.
יאיר בנימיני הוא שותף במשרד בנימיני ושות המתמחה במיסוי ישראלי ובינלאומי
