דעהעכשיו הזמן לתקן את חוק הלאום
דעה
עכשיו הזמן לתקן את חוק הלאום
דווקא עכשיו שדרוזים, בדואים ואזרחים רבים לוחמים בעזה - מכל המגוון שיש במדינת ישראל יש לשקול בחיוב את תיקון חוק הלאום באופן שיבהיר ויחזק השוויון בין כולם. זאת, מבלי לפגוע בחוקתיות אופיה היהודי של המדינה
בעקבות נפילת מספר קצינים דרוזיים במלחמה נגד מחבלי החמאס, קרא ראש האופוזיציה יאיר לפיד לכנסת לתקן את חוק הלאום (חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי) ולשבץ בתוכו מפורשות את הזכות לשוויון המוקנית לכל תושבי ישראל.
נוסח חוק הלאום קבע באופן מפורש כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, אך בכך אין חדש. אופייה היהודי של מדינת ישראל כבר זכה לביטוי בחוקים קודמים ולהכרה בבית המשפט העליון, אולם לראשונה עוגן האופי הזה בחוק יסוד. לשון חוק היסוד עורר בקרב המיעוט הלאומי את השאלה לאן נעלמה הדמוקרטיה? והאם אבד ערך השוויון?
בשונה מחוקי היסוד על זכויות אדם שעיגנו זהותה החוקתית של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית" - נוסחו של חוק הלאום כלל רק את המרכיבים "היהודיים" של המדינה (שפה, התיישבות וכו') ללא אזכור מפורש של הזכות לשוויון של כלל האזרחים. תומכיו של חוק היסוד טענו כי הדבר אינו נדרש, לנוכח העובדה שההיבט הדמוקרטי של המפעל החוקתי זוכה לביטוי בחוקי יסוד אחרים, ובראשם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. תשובה זו לא הפיסה את דעת המתנגדים. חלקם ביקרו את רעיון חקיקתו מתחילתו, וחלקם ביקרו אותו בעיקר בשל ההימנעות מאזכור מפורש של הזכות לשוויון. בסופו של יום, חוק היסוד התקבל ברוב של 62 חברי כנסת אל מול 55 מתנגדים ושני נמנעים, אך הוויכוח נמשך גם לאחר קבלתו.
העתירות לפסילת חוק היסוד נדחו בבית המשפט העליון בידי 10 שופטים אל מול דעתו החולקת של השופט הערבי ג'ורג' קרא. הנשיאה אסתר חיות קבעה כי מוטב היה אם ערך השוויון היה מעוגן בחוק הלאום. עם זאת, הבהירה כי מלאכת הביקורת השיפוטית אינה עוסקת בתבונתו של החוק אלא בחוקתיותו, כאשר בית המשפט אינו מחליף את המחוקק, המכונן במקרה זה. עוד הוסיפה הנשיאה כי החוק מנוסח בלשון דקלרטיבית מה שמעיד על כך שאינו פוגע בזכויות אישיות של אזרחים שאינם יהודיים, או מקנה לפרטים שמשתייכים עם הלאום היהודי זכויות אופרטיביות עודפות.
השופט קרא בדעת יחיד שאין להשלים עם כך שהחוק מבקש להכפיף את הזהות הדמוקרטית של המדינה לזהות היהודית. לשיטתו, חוק יסוד: הלאום הוא חוק מפלה, הלוקה בחסרים מהותיים בהתעלמותו מעיקרון השוויון ומזהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. את דבריו חתם בדברים הכואבים הבאים: "המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל – מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו. יוזמי החקיקה ומוביליה, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים "על בשרם" את הפגיעה הקשה שהם גורמים למיעוטים במדינה. כמאמר הפתגם הערבי הידוע: 'אין דומה מי שידו במים למי שידו באש'.
ברשימתי שהוקדשה לפסק הדין ("משוואה עם נעלם – הסיפור על חוק יסוד: הלאום, פורסם בספר 75 עצמאות שנות משפט, התשפ"ג- 2023), נכתב: "פסק הדין בעניין חוק יסוד: הלאום הוא מפסקי הדין החשובים שניתנו מאז הקמת המדינה. אולי דווקא משום שהוא משאיר גם שאלות פתוחות. בית המשפט העליון קבע כי ערך השוויון שנעלם מלשון חוק יסוד: הלאום, לא הביא לשינוי ממשי בחובה ובהיקפה של הזכות לשוויון שמוקנית לכל אחד מתושבי המדינה. אך מה תהיה המשמעות המעשית של חוק הלאום – רק הזמן יגיד, אבל נדמה כי התשובה לכך מצויה בזירה הציבורית ולא רק בין כתלי בית המשפט".
והנה, תשובה אחת, דווקא מבין כתלי בית המשפט העליון ניתנה לאחרונה בפסק דינו של השופט אלכס שטיין בפרשת "חוק טבריה". השופט שטיין שלא נכלל בהרכב של בג"ץ חוק הלאום קבע שהכנסת - כמחוקקת ומכוננת - מוגבלת בידי מגילת העצמאות ותפישת השוויון שגלומה בה. "כאשר הכנסת מחוקקת חוק שמנוגד לכל אחת ואחת מתפישות השוויון הקיימות והמקובלות, יהא בכך משום הפר של דרישת השוויון שנקבעה בהכרזת העצמאות", כתב שטיין, והוסיף: "חקיקתו של חוק כזה תהא בגדר חריגה ברורה ומוכחת מסמכות החקיקה של הכנסת".
נדמה שאם מחברים את פולמוס חוק הלאום לדברי השופט שטיין ולדבריו של חבר הכנסת יאיר לפיד שקשר את הדיון ללוחמים הלא-יהודים שמקריבים את חייהם במלחמה הנוכחית – יש לשקול בחיוב את התיקון לחוק הלאום באופן שיבהיר ויחזק השוויון בין אזרחי ישראל. וזאת, כאמור מבלי לפגוע בחוקתיות אופיה היהודי של המדינה.
דוד חשין, נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים בדימוס וכיהן כשופט בפועל של בית המשפט העליון
